针对我国看外国立法中关于合同准据法的选择((2)
2016-04-17 01:00
导读：（二）针对我国现实立法的看法 总的来看我国同大多数国家相同，在涉外合同领域采取了意思自治原则和最密切联系原则相结合的方式，同时也在最密切
（二）针对我国现实立法的看法
总的来看我国同大多数国家相同，在涉外合同领域采取了意思自治原则和最密切联系原则相结合的方式，同时也在最密切联系原则适用中归定了数种特殊合同准据法的选择方式，一定程度限制了法官自由裁量权的行使。在最高人民法院关于适用《涉外经济合同法》若干问题的解答第2条第8、9款归定了我国可以参照相应的国际条约和国际习惯来处理涉外合同问题。以上表明我国在立法中确有一定的先进性，但是仔细看来，却是有很多需要改善的地方：
1．对于我国不承认当事人的选择法律的默示意思
最高人民法院关于适用《涉外经济合同法》若干问题的解答第2条第2款规定：“当事人的选择必须是经双方协商一致和明示的”。可以看出我国对默示意思是持完全否定的态度，这是与世界发展的普遍趋势相悖的。
对于承认默示意思的国家主要有两种类型：有限承认和允许法官进行推定。《瑞士联邦国际私法典》第116条第二款规定：“法律选择必须是明示的或从合同条款或具体情况中确定地显示出来的；此外，法律选择受所选择的法律支配”；1986年《德国民法施行法》第27条1款规定：“契约依当事人选择的法律。法律选择必须是明示的，或者可以从案件的具体作出明确的推定的。”可见瑞士和德国采取了承认默示意思，允许法官对当事人的意思进行推定。
即使我们不承认默示意思，仍需取采用最密切联系原则判断合同应当适用的准据法，仍然是一个法官自由裁量的过程。如果是这样，那还不如承认当事人的默示意思，允许法官对当事人的意思进行推定，得出结论。正如有的学者认为的那样：“以一个有理智的人，一个普通的人，不戴有色眼镜的人，签订了同样一个合同之后，他会怎么想，他会觉得如何，他会得出什么结论，法院就把这个结论推定为当事人的“意思”[4]。
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2．最高人民法院关于适用《涉外经济合同法》若干问题的解答第2条第6款的规定
其中规定了13种合同类型应当适用的准据法，不难看出其并没有涵盖现实中大量存在的合同种类，面且对所规定的13种合同的连接点的列举也极为有限，除了国际货物
买卖合同外，其余合同均
只规定了单一的连接点，使法官在选择准据法时难以很好地贯彻最密切联系原则的精神[5]。
我国现在并没有采用欧洲大多数国家立法中针对消费合同和
劳务合同所作出的特殊的规定，如果是从保护一方当事人弱势地们的话我们应当考虑，而且针对中国有越来越多的人到外国出劳务的情况我们应当采用这种特殊的处理方式，作为意思自治原则和最密切联系原则的补充。
3．当事人选择法律的时间限制
最高人民法院关于适用《涉外经济合同法》若干问题的解答第2第4款规定：“当事人在订立合同时或发生争议后，对于合同所适用的法律未作选择的，人民法院受理案件后，应当允许当事人在开庭审理以前作出选择。”可见我国对当事人选择法律的时间进行了限制，这与世界上多数国家所倡导的模式是相悖的，既然主张意思自治原则，那么就应当充分尊重当事人的意愿，不应当对时间的选择进行限制。但国际上一般也对此进行了例外规定，即：不得使合同归于无效或使第三人的合法利益遭受损害。我国也可以引入类似的规定，在法律选择中充分体现当事人的意思。
参考文献
[1]李浩培．国际私法讲义（上）．
[2]肖永平，喻术红．国际私法中意思自治原则的新发展与我国的完善[J]．1994~2007China Academic Journal Eletronic Pubblishing．House ,http://www.cnki.net
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[3]吕岩峰．20世纪国际合同法的重要进展[J]．
吉林大学社会科学学报，2000,（1）．
[4]杜惟毅．最密切联系原则与我国涉外合同法律选择立法的完善[J]．国际贸易问题，2000，（7）．
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