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对峙与平衡中的行政法(1)

2016-06-18 01:01 ——以“特权”理论和特别权力关系理论的嬗变为视角[内容摘要]本文通过介绍、分析美国的“特权”理论和德国的特别权力关系理论在二十世纪中的嬗变，指出两国行政法在应对行政权扩张中，分别选择以权利和权力为切入点的不同司法控制路径，但最终在权利与权力的对峙中实现平衡这一点上达成统一；同时揭示出司法控制背后所存在的权力（司法权）与权力（行政权）这又一对峙中的平衡。从而得出结论，行政法的使命在于为行政权寻求并提供合法性支撑，其核心在于追求权力与权利、权力与权力的对峙中的平衡。 [关键词]　　特权；权利；特别权力关系；权力；对峙；平衡一、引论
二十世纪是一个充满变革的世纪。作为二十世纪的特征之一，政府的概念发生了深刻的变化。“国家学校的教师、国家的保险员、职业介绍所、卫生和工厂检查员以及他们必不可少的同事——税收员就是这些外在、可见的变化。”[1]随着社会和经济的发展，公民对政府的需求不断增长。官僚政治作为政府回应构建、整合和管制社会的一个重要手段，走入了人们的日常生活。一个现代行政国就这样形成了。在这个现代行政国里，行政权走向扩张，对公民的权利造成了新的冲击，权力与权利的对峙局面在动荡中形成、发展。在这一不断扩张的过程中，行政权面临了前所未有的合法性危机。它对分权、民主与法治诸多宪政原则构成了挑战。行政法正肩负着解决这一危机的历史使命。一个世纪以来，法官和行政法学者共同书写着行政法的新篇章，不断构建行政权合法性的理论模式。
行政法在对行政权的控制，尤其是司法控制过程中不断成长。但是，司法控制并不是随着行政管制同步变迁的。因为，保守与被动仍是司法的特性。即便存在着司法能动主义的理论，司法控制也是“后发制人”的。当行政管制的扩张超出司法容忍限度——即自由、人权与民主所容忍的底限时，法院才“主动”站出来扩大司法审查的范围，以回应社会的需求。正是在这种对行政权扩张的司法控制中、在对社会需求的回应中，我们看到了另外一个对峙局面，即司法权与行政权的对峙。行政法正是在对权力与权利的对峙、权利与权力的对峙中把握了政治法的平衡精髓[2]，找到了自己的使命，把握住了自己的核心。 （转载自http://zw.ＮＳＥaＣ.com科教作文网）
要指出的是，法院对社会需求回应的路径选择还要因具体的制度背景和理论传统而异。因为司法审查范围的扩张必然是随着既有理论的突破实现的。美国法院选择的是“权利”的视角，当正当法律程序的阳光洒在某项权利上时，就将光明反射到行政权的运行上，驱走其中的“阴暗”；德国法院及其影响下其他大陆法系国家的法院选择的则是“权力”的视角，削弱权力既有的强势色彩，来达到权力与权利的平衡。下面我们将分别以美国行政法上的“特权（privilege）”理论和德国行政法的特别权力关系理论的嬗变为切入点，来具体观察一下美国法院和德国法院在面对这一问题是所采取的不同思路。

二、“特权”理论的嬗变
（一）“正当法律程序”与“特权”理论
在了解“特权”理论之前我们必须认识一下美国的“正当法律程序”。正当法律程序（due process of law），其实直译应为“法律的正当过程”[3]，是由美国宪法第五修正案在联邦层面确立，并通过第十四修正案适用于各州的，即非经正当的法律程序，联邦政府和州政府不能剥夺一个人的“生命、自由和财产”。正当程序条款在司法审查中得到广泛地运用。根据美国法院的解释，宪法规定的正当法律程序有两方面的意义：（一）正当的法律程序是一个实体法的规则，称为实质的正当法律程序。这种意义的正当法律程序要求国会所制定的法律，必须符合公平与正义。如果国会所制定的法律剥夺个人的生命、自由或财产，不符合公平与正义的标准时，法院将宣告这个法律无效。（二）正当法律程序是一个程序法的规则，称为程序上的正当法律程序。这种意义的正当法律程序要求一切权力的行使剥夺私人的生命、自由或财产时，必须听取当事人的意见，当事人具有要求听证的权利。行政法学所讨论的正当法律程序，是指程序上的正当法律程序而言。[4]根据美国宪法第五修正案， “生命、自由和财产”看起来似乎可以作为一个整体（a unit），从而可以得出这样一个开放的、功能主义的理解（open-ended, functional interpretation）：政府非经正当法律程序不能严重伤害你。然而，美国最高法院并没有采取这样一种开放的解读方式。它采取了另外一种替代的解读方式，即要求如果一个人主张正当法律程序必须存在一个被承认的利益，不论它可以被称为“生命”、“自由”、还是“财产”。[5]如皮尔斯教授所指出的那样，这种理解分割地强调了宪法修正案条款的文字表述，从而不必要地使正当程序　　　的裁量复杂化和产生反常。[6]尽管美国许多学者指责最高法院的这种理解不必要，甚至有悖于制定者本意。但这种理解毕竟已经在美国的司法实践中作为一个原则来适用。于是乎，它必然在司法实践中带来许多问题。由于没有任何行政机关拥有剥夺个人生命的权力，关于“生命”的概念界定从来没有争议，但什么样的利益才能被承认为正当程序条款中的“自由”和“财产”却构成了关于正当程序的大多数争议。本文所提及的“特权”理论就是在“财产”的界定过程中所产生的。直到二十世纪七十年代，最高法院一直通过把“财产”划分为“权利”和“特权”来决定司法控制介入行政管理与否。如果一个人拥有类似一匹马或一辆车的价值的物体，那么她就享有一种受正当法律程序所保障的不受政府任意剥夺的财产“权利”（property“right”）。但个人从政府那里获得的大多数的利益，比如继续在政府中任职或者继续获得社会福利，则只能是一种政府可以在任何时候以任何理由取走的“特权”（privilege）。[7]从而，通过法律正当程序的适用所实现的司法控制的空间，在财产权方面，仅限于普通法所保障的那些“权利”。普通法所确立之外的其他政府所赋予的利益仅能被视为政府所赋予的“特权”，该特权既然不是普通法所确立保护的，作为其赋予者的政府对它处置就不再受正当法律程序所限制，这就是所谓的“特权”理论。关于“特权”理论，Holmes大法官在1892年的Mcauliffe v. Mayor of New Bedford中曾“以恶劣的方式”（badly——Mayton教授语）描述道：“原告或许有讨论政治的宪法权利，但他却没有出任警察的宪法权利。”[8]