论协商性司法的理论基础(1)(2)
2016-09-21 01:05
导读：在我国，协商性司法还处在表层的讨论阶段，尚未深入到核心层面，缺少具体制度构建方面的讨论；而且讨论基本上限于刑事司法领域。尽管在民事司法领
在我国，协商性司法还处在表层的讨论阶段，尚未深入到核心层面，缺少具体制度构建方面的讨论；而且讨论基本上限于刑事司法领域。尽管在民事司法领域，关于纠纷解决机制和诉讼关系的研究较为深入，甚至也出版了有较高学术水平的研究成果。(注：有关研究成果有：张卫平教授的《诉讼构架与程式》和《转换的逻辑——民事诉讼体制转型分析》、王亚新教授的《社会变革中的民事诉讼》、刘荣军教授的《程序保障的理论视角》和王福华教授的《民事诉讼基本结构》等。)但这些研究对协商性司法基本理论未予充分的关注，应有的理论价值和实践意义未能充分展现出来，因此，进一步讨论民事诉讼中协商性司法的价值取向和正当依据、协商性司法的基本原理及内容，以及协商性司法所塑造的法院与当事人诉讼关系结构就显得很有必要。目前应当解决的首要问题是：协商性司法是否是独立于原有的“对抗性”司法的一种程序结构？如果协商性司法不仅仅是一种观念，而是表现为具有独特价值取向的程序结构，那么，它的建构对民事诉讼制度的构建以及法院、当事人的相互关系将会产生怎样的影响？在诉讼的公正与效率之间又能起到怎样的调和作用？它对提升司法裁判的权威性又具有什么样的意义？怎样评估协商性司法与中国传统文化的契合度？它与当下中国转型时期构建“和谐社会”的建国策略是否有着内在的逻辑联系？
传统的裁判性司法的特征是：通过对规则的严格适用实现国家建立的法律秩序，但是这种秩序是由国家强制力保证的，与社会缺乏内在的亲和力，往往无法有效调动个体采取有效行动，促成人与人之间的相互合作、形成、发展、选择更为人们偏好的、有效的秩序。现存的秩序往往缺乏自我生产机能扩展和自我调整的强大动力，也很难对不断变化的社会作出灵活有效的反应，结果是社会机能显得相当僵化［3］。协商性司法不同于传统裁判性司法的显著特征，是其将仅靠法官根据事实依规范作出判决的“对抗性”机制，转换为多主体参与的“对话与协商”机制，可以说协商性司法是通过“对话”实现纠纷的高效解决。
（科教范文网 fw.nseac.com编辑发布） 从制度构建的层面来看，对话应当是自治的，才能体现对话的理性与正当性，因而，合意应当构成协商性司法的核心要素。合意的内容大致表现在三个方面：一是纠纷解决方式的选择；二是纠纷解决的程序选择；三是纠纷解决方案的选择。可以认为协商性司法充分考虑了当事人在诉讼中的自治权利，通过对话与协商形成当事人解决纠纷的合意。在近期的诉讼理论研究中，民
法学中的一些基本理论逐步渗透到诉讼理论中，比较突出的是民法中的诚实信用原则、契约原理被引入民事诉讼理论之中，并引起了具体诉讼制度的构建明显地向“协商性”规则演变。(注：在近几年最高人民法院出台的相关司法解释中，肯定了当事人对程序的协商选择。如：关于举证时限的确定、是否进行证据交换、关于适用简易程序的选择等，以及在实体上早已确立的诉讼和解制度与诉讼调解制度等，都反映出协商性司法的基本特征，使得诉讼的“对抗性”进一步向弱化的趋势发展。)
协商性司法至少有以下两个方面的积极意义：
1.实现当事人的正义 由于协商性司法强调当事人为主体的对话、协商机制，从而为当事人“自主”解决纠纷创造了条件，这即是日本学者棚濑孝雄所主张的“意思自治的审判模式”的内核，以实现当事人诉讼之目的，这是协商性司法所具有的基本程序功能。“使作为诉讼程序内在功能之一的促进连带与至今为止被看作诉讼惟一功能的保障自由相结合，统一到一个更高层次，就构成了诉讼给当事者自律自治的努力以援助的功能。当事者在不压抑自己意愿的前提下与对方共同形成使双方都能满意的关系的努力，如果通过诉讼能够得到最大限度的发挥，就可以认为诉讼达到了自己的目的。”［4］其实，虽然双方都有获得胜诉的心理企盼，但息事宁人，寻求大家都能接受的结果也是双方努力的方向，这就为对话、协商，共谋和谐关系提供了契机。值得特别注意的是，协商性司法以法院、当事人三方对话为解决纠纷的基本机制，特别是诉讼程序如果能够按有效促进当事人相互作用这一水平方向加以构建，能够更好地实现当事人对纠纷的自主解决。这样看来，协商性司法所追求的正义不仅仅是停留在立法层面上法律应有的正义，而是更进一步将这种正义转化为当事人所追求的实实在在为当事人所需要的正义。
