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论协商性司法的理论基础(1)(3)

2016-09-21 01:05
　　2.消解司法危机的发生 进入21世纪以来，成本过高、时间过长和程序烦琐已成为现代司法的三大弊病，已对司法权威构成了严重威胁。现代司法程序的设计是基于“竞争”的理念，“非黑即白”的事实认定结构将当事人双方置于对立的关系之中，为保持双方“竞争”的平等性，法官中立及程序的完整性就显得尤为重要。这样一来，程序优先或者程序中心主义的思想在现代司法体系中蔓延。在裁判性司法中,存在程序的“繁殖”或者附属诉讼扩张的问题，在整体上为民事司法的运行带来了不利的后果。所以，人们开始认为某些程序权利的保障，即使长期以来在英国被誉为司法公正之基本权利，也根本没有任何法律意义［5］。“对抗性”司法所导致的种种弊端，促使人们对程序进行反思。正如澳大利亚大法官Davies所指出的：“要改变这些因素，律师和法官就必须接受一种正当的争议解决的新概念。这一概念包括争议双方之间更加坦诚相对的概念，也就是减少对抗，接受对成本、他人的权利、公共利益等相关考虑。”［6］从这一论断我们可以看出，克服裁判性司法危机应当从缓和程序的对抗性入手，加强法官对诉讼的控制和当事人双方关系的促进。协商性司法正好契合了这一思想，它将事实真相的探知、成本、时间作统合考虑，平衡当事人、法院的诉讼关系，兼顾程序与实体正义的实现，有效化解了传统裁判性司法的危机。特别是在程序方面，协商性司法更多地考虑诉讼解决纠纷与诉讼外解决纠纷的联系，加强法官对司法的管理和当事人诉讼之目的性，避免因过分的程序性而导致诉讼变得亳无意义。因为，作为过于复杂的程序性问题，既成本昂贵也无助于纠纷按照当事人所期望的方向解决。英国法律大臣沃尔夫（Lord Woolf）勋爵在《接近司法：最终报告》中指出：“应当注意当前当事人制造大量中间申请的倾向。这些具有战术性质，即使对于提出申请的那一方当事人也可能是有利的，而且可以不受投入成本所限。”［7］大量中间程序的利用，导致诉讼成本畸高，诉讼也变得毫无效率可言。
　　
　　二、互利的正义：协商性司法的正当性基础
　　
　　协商性司法自产生之初其正义性就受到了种种质疑，称其违反法律的正当程序，是不具有正义性的。这一点在刑事诉讼中遭受的非议尤为突出［8］。传统裁判性司法所依据的哲学思想是实质正义的哲学观，即强调判决的正确性优先于及时司法和合理的诉讼开支的考虑。新的《英国民事诉讼规则》在正确判决、成本及时间三个维度上进行了全新、合理的平衡，矫正了“实质正义优于程序安排”的哲学，代之以分配正义的哲学。(注：分配正义的哲学由许多元素构成：（1）接受民事司法管理的资源是一定的，就像所有其他公共服务的资源一样，因此，这些资源必须在所有那些谋求或需求司法/正义的人们之间公正地分配；（2）对这些资源的公正分配必须考虑个案的特点，使个案获得不多于应当获得的法院时间和精力的合理份额，法院资源的分配以及时间和金钱上的投资都必须与该案的难度、复杂程度、价值、重要性大致相当；（3）时间和成本与资源分配的考虑有关，司法/正义可能带来太高的代价，而对正义的迟延即为对正义的拒绝；（4）司法的责任。法院的责任范围超出了在个案中实现正义的范围，法院对于民事司法管理在整体上，在制度的资源以及资源的公平和正当分配方面，也负有责任。（阿德里安A·S·朱克曼.危机中的民事司法［M］.傅郁林，译.北京:中国政法大学出版社,2005:16.）)但这一正义观念的转变仍然适用于裁判性司法的程序结构和程序逻辑，即在案件事实的基础上正确适用法律作出了符合实质正义的判决，因此，也可以说裁判性司法之分配正义也是法官根据具体案件“裁量的正义”。“分配的正义是仲裁人的正义；也就是确定‘什么是合乎正义’的行为。无论怎样，如果他在履行他的职责，便可以说是把每一个人的应得分配给每一个人；这是真正的正义分配，可以被称为分配的正义。”［9］裁判性司法所追求的“分配正义”这一价值目标，可以说是立法者的价值目标，并没有考虑纠纷当事人所需要的正义，即作为诉讼参与的主体能为自己创设与他人未来关系的活动中，追寻自己所需要的“法的秩序”。我国台湾学者邱联恭在讨论当事人程序主体性时指出：“基于国民的法主体性、程序主体性原则及程序主体权等原理，纠纷当事人即程序主体，也应当是参与形成、发现及适用‘法’的主体，以便其实体利益和程序利益不致受程序制度的运作、使用或未能予以使用而遭受减损、消耗。因此，对于程序关系人，立法者及法官均应就涉及其利益、地位、责任或权利义务的程序利用及程序进行，赋予一定的程序参与权及程序选择，藉以实现、保障程序关系人的实体利益和程序利益。”［10］协商性司法充分重视当事人对正义的要求，从分配正义向互利正义或协商正义转变。作为互利的正义的设想是，公正的结果应该体现双方的所得是他们在持续斗争中应该得到的［9］12。互利正义的哲学观比较好地契合了协商性司法对当事人需要的考量，因此，互利正义是建立在纠纷当事人平等协商基础上通过相互妥协实现的正义，从本质上讲它是双方当事人的“合意正义”。