论协商性司法的理论基础(1)(4)
2016-09-21 01:05
导读：近年来，法律界对我国民事司法改革进行了深刻反思，对过于强化法院的“消极性”裁判和当事人责任的改革思路提出了质疑。和谐社会理念的提出，标志
近年来，法律界对我国民事司法改革进行了深刻反思，对过于强化法院的“消极性”裁判和当事人责任的改革思路提出了质疑。和谐社会理念的提出，标志着我国社会转型道路的进一步明确化，也为司法改革指明了具体方向，协商性司法便是能够契合这一理念的程序结构。协商性司法以纠纷解决中主体间的理性对话为基本要素，以主体交涉过程中的相互沟通和协调为基本机制，最终达到各主体间能够共同接受的目标。在达成这一目标的过程中，各主体间以对话的方式进行交涉和协商，通过主张、反驳、质疑、论证、修正等行为，反复提炼论证主题及其合理性，并最终达成共识—“合意”。这一合意目标的达成，不但标志着纠纷的有效解决，同时，由于协商性司法以交涉、沟通为基本机制，可以有效地缓解“裁判性司法”所可能带来的当事人对裁判结果的不满情绪，由此而获得的“公正性”是当事人所需要的公正。协商性司法的兴起，是对裁判性司法传统进行反思的结果，其以“对话”取代了“对抗”，以理性的“沟通”、“协商”取代了诉讼技巧，以主体间的“合意”取代了裁判者的“决定”，并最终以妥协的正义或称之为“协商的正义”、“互利的正义”取代分配的正义［11］。
在构建纠纷解决制度时，人们通常将正义设定为所倾力追求的终级目标。但是，作为纠纷解决必须依赖的程序制度，因其制度设计上的差异，也会导致对正义的实现程度有所不同。“不同的程序制度如何追求正义目标的实现，以及在进行这种努力时作出过何种妥协和牺牲。后者可能是制度比较的最有意义的方面，因为它把注意力放在隐含实现正义的不同方法背后的事实上。正是给予这一点以优先地位，或者说正是司法正义的目标，塑造了位于终端的那些程序。”［6］3立法者们在设计程序制度时，就将实现正义放在首位。在一般的裁判性纠纷解决制度中,正义的实现,就意味着法院的判决是在案件的真实已被查明,且据此正确地适用了法律的情况下作出的。就法律适用层面而言,我们完全可以期待并且有理由相信,作为法律精英的法官们是能够胜任的。然而，就案件事实的确定这一层面,却存在诸多不确定因素:这不但是因为案件事实已是事过境迁,难以完全回复“原状”；同时，也因为事实认定是人的主观认识活动,案件真实的把握不仅取决于基础材料的完整程度,更要依靠法官个人的司法经验，所以，“尽管判决的正确性亦即真实性是民事程序的目标；但众所周知我们的程序并非是完美无瑕的，程序在实现判决的正确性目标时总是存在一些局限性而力不从心。一个程序制度能够努力决定过去发生过什么并且能够确切地适用法律,却不能保证从不发生错误。法律的程序标记是，当正义的准则成为程序的外在表现时，程序本身却不能总是在个体判决和这一准则之间实现完美和谐。因此,即使通过这一程序而形成的个体判决有一些是错误的，这一程序仍可能是正当的。”［4］4然而，这种正当性，尽管从程序意义上来说是妥当的，但对当事人双方来讲，这样的判决未必是他们想通过诉讼程序获得的东西。为避免某一项判决陷入符合程序的正义性但却与实体正义相悖的窘境，通过当事人协商、妥协所获得的纠纷解决，无疑是符合正当性要求的。
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传统意义上的对抗式审理程序，以立法者预先设定的正义展开程序。然而，在深受自由主义理念影响的立法背景下，程序中严格恪守裁判中立，当事人双方通过对抗式辩论来发现案件真实的制度逻辑，与“确定真实的事实并正确适用法律”即是实现了程序设定的正义目标这两者之间产生了逻辑上的悖论。在无法达到每一个案件都能查清事实的情况下，传统司法的“合法性”就存在缺陷。特别是在严格的“证据裁判主义”的要求下，有时不得不考虑诉讼的时间耗费和诉讼成本问题，而舍弃对个案真实的追求。在这种情况下，正义的追求受到抑制，裁判的合法性受到怀疑。比如，在民事诉讼中关于证明责任的问题，当案件事实处于无法查清（真伪不明）的状态下，通常情况下主张权利的一方当事人的诉讼请求将被驳回，很显然，要求权利的一方当事人比对方承担了更高的诉讼风险。(注：日本学者对裁判性司法存在的问题作的分析后认为，其存在6个方面的问题：（1）由于强调以一般规范为根据的强制性判决，很难在一般性规范命题中表现出来的利益或并不适于通过强制来实现的利益往往受到忽视；（2）由于法的规范和法的专门技术不能迅速地适应社会变化发展，在现实生活中已经或正在得到承认的某些新的利益往往不能在诉讼审判中也得到反映或实现；（3）由于程序的进行需要高度的法律专门技术，诉讼中的纠纷处理过程很难得到一般人的理解和亲近，并往往使当事者不能真正地参加到程序中来；（4）过于花钱费时；（5）出于抑制国家权力或法官权限的必要而强调程序的形式性和法官的中立性，往往给力量并不对等的当事者之间带来实质上的不平等；（6）由于审判的公开性以及所谓“非黑即白”式的判决方式，使得一部分具有微妙性质的纠纷往往很难得到恰当的解决，或者处理的结果不能使当事者感到满意。（棚濑孝雄.纠纷的解决与审判制度［M］.王亚新，译.北京:中国政法大学出版社,1994:153.）)裁判性司法所带来的“正义性危机”，使得裁判的正当性受到怀疑。什么样的正义是我们需要的，通过程序实现的正义是法律形式上的正义，还是当事人所追求的实质的正义。协商性司法正好为这一问题提供了解决的通道,我们可以称其为当事人“协商的正义”。日本学者棚濑孝雄指出:“就是在维持由大文字的国民所制订的大文字的法同时（这一功能在
诉讼法学中称为‘维持法秩序’的作用）,还要进一步支援小文字的国民在彼此的相互作用过程中形成小文字的法,并以此为基础创造自己与他人生活的共同空间这一微观的法实现行动。”［4］153
