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试论民事诉讼法学的进路（上）(1)

2016-10-11 01:00 关键词: 民事诉讼法学/研究成果/研究方法 内容提要: 法学学科整体在高速前进,在这个大潮中,民事诉讼法学科作为一个分支在研究队伍和内容方面都有显著的进展,甚至与民商事实体法学结合在一起正在逐步成为法学学科中的显学,但是研究方法、研究广度和深度上仍有明显欠缺,这是民事诉讼法学界的努力方向。 民事诉讼案件逐年增多,[1]对民事诉讼程序提出了很多新的挑战,民事诉讼立法和司法对理论的有效需求,有力地拉动了民事诉讼法学这一实用性很强的学科快速发展。民事诉讼法学近年来的进步令人瞩目,仅从研究力量发展的角度来看就有以下几个特点:其一,法院、检察院等司法实务界形成了一大批研究力量,发表和出版了大量民事诉讼法学论文著作,对于促进学界产生更多紧密联系司法实际的高水平成果十分有利;[2]其二,法理学、民商法学等外学科的研究力量积极介入民事诉讼法学的研究,对于民事诉讼法学的跨学科研究和边缘性研究十分有利;[3]其三,以近年来毕业的民事诉讼法学博士、硕士为代表的新生研究力量,十分活跃,成果丰硕。这种局面有利于民事诉讼法学学科的可持续性发展。[4]从研究的内容来说,民事诉讼法学的领域越来越宽,成果数量可观。 2006年对民事诉讼法学研究来说,是不平凡的一年。随着民事诉讼法典修改的时间日益临近,民事诉讼法学研究呈现出繁荣局面。研究成果的主要表现形式是论文,据不完全统计,2006年各类期刊上共发表民事诉讼法学术论文六百余篇。此外,本研究领域各种学术研讨会频繁举办,取得了丰硕成果。民事诉讼法学与民商法学、刑事诉讼法学等学科的关系问题,一直是一个潜在而又关乎学科划分的大问题,2006年中国法学会诉讼法学研究会完成了22年统领三大诉讼法学的历史使命,标志着法学学科的划分朝着更加细化、更加科学的方向迈出了实质性的一步。民事诉讼法学研究会的正式成立,有利于增进民事诉讼法学学科与民商法学等学科的联系,为民事诉讼法学的学术研究和理论发展创造了条件。 学科的总结与反思,最重要的是要看研究成果。2006年民事诉讼法学在以下方面取得了可喜的成绩。 一、民事诉讼法学基础理论研究 与具体的程序制度的研究相比,基础理论的研究对于学科的发展更具有本源性,对基础理论进行深入研究,不仅有利于构建和发展民事诉讼法学的理论体系,而且也是构建民事诉讼具体程序制度的基础。2006年民事诉讼法学基础理论的研究得到进一步发展,出现了一批有价值的研究成果和有学术深度的学术观点。 诉和诉讼权利的理论是民事诉讼法学的基础理论,甚至可以说是民事诉讼法学的核心理论之一。这一理论之所以重要,是因为它是链接实体法与程序法、私法与公法的桥梁性理论。我国民事诉讼法学界对民事诉讼权利的类型化研究是不够的,先前的立法和理论上往往只是简单的权利列举。如何分门别类,区分诉讼权利的类型,进而分析不同类型诉讼权利的特性和实现方式,对于立法和司法是十分有意义的。鉴于此种不足,有论文首次提出程序形成权的概念,认为以诉讼权利与审判权力的关系为标准,可以将诉讼权利分为程序请求权和程序形成权两种类型。程序请求权是当事人用于请求法院作出实质性裁判的权利。程序形成权是指依当事人一方或双方共同的诉讼行为,无需经过法院审查,或者只需法院作形式审查,就能发生诉讼法律状态或诉讼法律关系产生、变更或消灭的诉讼权利。程序形成权包括程序启动权、被告和诉讼请求的确定权、诉讼合意权、自认权、放弃诉讼请求权、诉讼撤回权、程序选择权等。这种区分的主要意义在于两种诉讼权利具有不同的行使方式和法律效果,立法上应当分别设计。对于程序请求权的行使,法律应当重视当事人相应的诉讼义务和举证责任,法院应当进行实质性的审查,而不是只根据当事人的担保直接作出裁定。对于程序形成权应当充分保障,制约强大的审判权。作者认为培植程序形成权的观念,注重当事人的程序主体性地位,对于我国当前的立法和司法实践具有重要意义[5]。 诉的变更直接关系到当事人诉讼行为的效力范围与诉讼整体发展方向,在有些情形下,诉的变更甚至将会导致诉讼标的的变更,以至于从总体上动摇裁判的基础。因此,诉的变更一直为民事诉讼法学理论研究所关注。如何在程序安定性和保障当事人行使诉权方面保持平衡,这是研究诉的变更理论首先要面对的重要问题。有学者提出,在立法上应当对诉的变更所涉及的范畴予以适当规范。如果界定得过于宽泛,将不利于保障诉讼程序的安定性与效益性;如果界定得过于狭窄,也不利于保障当事人充分地行使诉权,有违设置民事诉讼这种公力救济途径的旨意。[6] 诉的追加是诉的理论中重要的内容。有学者指出,诉之追加仅指诉之客体的追加,不包含当事人之追加。原告于诉讼程序进行中为诉之追加虽然有利于当事人之间纠纷的终局性解决,符合诉讼经济原则,但诉之追加涉及被告防御权的行使以及诉讼的正常终结,故立法关于诉之追加应有特别条件加以设定,以求利益之衡平。为防止裁判抵触,受诉法院应将原告追加之诉与既有之诉予以合并审理。[7]理论界一直将诉之追加分为诉之主体的追加和诉之客体的追加,而且对于诉之追加的制度设计应当考虑的价值衡量,很少深入论述。应当说,上述观点对于拓宽诉之追加的研究视角具有积极意义。 诉讼模式是民事诉讼法学上争议较大的一个理论问题,是否应当区分当事人主义和职权主义的诉讼模式,这种区分是否过于简单化,是否有利于解决中国民事诉讼制度设计的方向性问题,学界历来存疑。能否提出新的思路打破这种僵局呢?有学者作了这种尝试,提出了协同主义的观点,认为民事诉讼协同主义是由当事人的真实义务和法院的阐明权(义务)等一系列诉讼义务构成的理想化的诉讼图景。协同主义的基础条件是民事诉讼制度的社会化、福利化,通过适当扩大法院职权,修正、补充辩论主义。协同主义并非是一种独立的诉讼模式,而是协调各方诉讼行为的一种诉讼理想,其作用在于协调法院、当事人和其他诉讼参与人之间的整体关系。在我国构建协同主义,必须兼顾其周边制度要素。[8]这种理论从心理上能够迎合打破原有诉讼模式讨论的僵局,并符合和谐社会的理论。但是协同主义与诉讼模式究竟是什么关系,如何完善诉讼模式才能实现协同主义的制度理想,仍然有待进一步的理论探索。 关于诉讼模式中职权主义的讨论,在上个世纪末已经有了定论。作为中国传统民事诉讼重要特征表现的职权主义,被一些学者概括为“超职权主义”。必须承认,针对传统诉讼模式的改革已经取得了不少积极的成果,但有学者提醒我们注意“新职权主义”动向的表现及其危害性。“新职权主义”制度性运营表现在对当事人诉权及诉讼权利的限制方面:漠视或限制当事人权利;冲击宪法体制,限制检察院的审判监督权;通过加强司法解释体制和功能,对各种新颁布的重要法律进行解释,超越立法规定和精神解释法律。之所以称之为“新职权主义”,是因其与旧职权主义在运行机制、程序处理和安排上都体现出明显的特点。[9] 对于判决的既判力,学界探讨得比较多,而对于已决事实的预决效力,学界鲜有论述,我国民诉法对此也未加以明确,不同的司法解释对此问题的规定存在着冲突。有学者认为,大陆法系的主流观点和通行制度不承认判决理由具有既判力,已决事实不具有预决效力,当前司法实践中解决这一问题应当坚持现行民诉法奉行的“实事求是”原则,实行“再审前置”,即在后诉当事人提出足以推翻前诉已决事实的证据情况下,中止后诉审理,待通过再审纠正前诉已决事实后,恢复后诉审理。进而提出,未来修改后的我国民诉法则应当否定已决事实具有预决效力。[10]我们认为,关于已决事实的预决效力,理论上的不同认识直接导致实务过程中的混乱,已决事实对于后诉争议事实究竟产生什么样的效力,如果后诉中能够提出足以推翻前诉已决事实的证据,能否推翻前诉已决事实,通过什么程序以予推翻,如何在保证前诉裁判的安定性和保证后诉中当事人的合法权益之间保持合理的平衡,这些都是需要学界进一步研究的问题。 判决的既判力问题理论上总是受到较多关注,但是作为裁判重要形式的裁定的既判力问题却没有受到应有的重视,而裁定在诉讼中适用广泛,这种理论上的漠视,对立法和司法都是不利的。2006年度有的成果就此做了可贵的探索。研究者认为既判力的根据也应当是民事诉讼效力与程序保障二者的结合。虽然裁定具有既判力,但并非所有的裁定均具有既判力,不同种类的裁定,其既判力有无的判断是不一样的。[11]应该说这种类型化分析的思路是正确的,问题还在于理论上如何进一步确定裁定既判力有无的标准,当事人对裁定既判力能否主张,法院应当如何运用法律程序确定裁定的既判力,这些都是值得追问的。 近年来学界针对民事诉讼中的诚实信用原则做了较多的研究,我国民事诉讼中各种主体的权利滥用乃至诉讼欺诈经常发生,控制机制十分欠缺,在此情形下,诚实信用原则应当作为民事诉讼法的基本原则已为多数人接受。对此,有学者提出了反思,认为应当本着客观的态度认真审视诚实信用原则,而不应盲目地一味扩大诚实信用原则在民事诉讼中的功效,甚至将其作为授予法官自由裁量权的依据,其结果势必与确立当事人主义诉讼模式的目的背道而驰。[12]这种反思的价值在于提醒学界不要限于是否需要这一原则的讨论,也不必盲信这一原则的作用,而应当将讨论的焦点转向诚实信用原则在民事诉讼中的作用范围和机制。 二、民事诉讼法学具体程序和制度研究 1.管辖制度 管辖制度是民事诉讼法上的重要制度之一,其设计和运作不仅直接关系到当事人诉权的实现是否便利和快捷,而且涉及诉讼能否摆脱地方保护主义等不利因素的干涉,关系到诉讼公正的实现。但是,我国民诉法上关于管辖法院的确定标准是多元化的,因而特定案件的管辖法院就是不确定的。实践中,争管辖往往成了民事诉讼中当事人的第一仗。这种局面不仅消耗了司法资源,增加了诉讼成本,而且人为提高了诉讼的难度,极易导致民众与司法的疏离。针对民事诉讼管辖制度中存在的不足,2006年学界从制度价值、具体规定等方面对管辖制度进行了一系列探索。对于管辖异议制度,有学者指出关于管辖权异议的讨论存在着疏远制度目的和价值的问题,从而贬损了讨论的实际意义和价值,因此,应当回归制度原点重新认识它。管辖的实质是法院内部分工问题,只要异议制度的设计能够平衡双方当事人的优势,异议制度的目的就算达到了,完全没有必要再将其扩展而致“程序过剩”。现有管辖权异议的两审终审制人为地强化了管辖对于当事人的重要性,误导了人们对程序争议的认识,应当予以修正限制。[13]还有学者提出,地域管辖制度存在的如下诸多问题:体系欠科学,条款方面逻辑混乱;对当事人程序性权利的保护欠周到;对弱势群体的倾斜性保护欠充分等等问题。针对这些问题,该学者认为在修改民事诉讼法时,应当在坚持方便当事人参与诉讼、保护弱势群体诉权、保证法律条文简明和可操作性的原则之下,科学界分一般地域管辖、特殊地域管辖与专属管辖的关系;进一步完善协议管辖制度;确立保护性管辖,切实加强对弱势群体的保护。[14] 共3页: 1 [2] [3] 下一页 论文出处(作者): （转载自中国科教评价网www.nseac.com ）
论民事执行中的刑罚适用问题