关于宪法 自主性发展(1)(3)
2016-10-11 01:00
导读：（4）宪法在一定程度上体现了对传统的尊重，这与意识形态的“革命”、“更新”取向和对传统的否定倾向不一致。庞德认为，一个发达的法律体系由两
（4）宪法在一定程度上体现了对传统的尊重，这与意识形态的“革命”、“更新”取向和对传统的否定倾向不一致。庞德认为，一个发达的法律体系由两个因素构成，一个是传统和习惯的因素，另一个是制定法律或强制性因素。这二者之间相互依赖、互相矫正。“然而，就整体而言，传统要素更为重要。”[29]因为，一方面，“从长远来看，法律的适用取决于法律制度中的传统要素，立法创设的规则由此得以解释、发展。创设的规则如果被吸收、融合，才能成功地成为法律。”[30]另一方面，“即使在制定法的领域，法律体系中的传统因素仍扮演重要的角色，我们必须依赖于传统的因素去填补立法的空白，并阐释和发展由立法引入的原则。”[31]任何社会都必须依赖于一些成员共同遵守的基本规则才能长期存续，这些基本规则实质上就是社会共同体的“宪法”。传统中最核心的内容就是这一套基本规则，这套规则经由实践而转化成为人们的生活方式乃至思维模式，在行为上则表现为习惯和惯例。正式的宪法须与这些基本规则保持某种程度的一致性，否则，正式的宪法难以为社会共同体所吸纳，更不用说成为人们的生活方式了。宪法功能发挥的程度与宪法对民族传统的尊重成正比。被认为是宪政之母的英国宪法完全是传统的产物。植根于传统而致成功的最有说服力的例证，当属美国宪法。相反的例证应是中国。由于对传统的背离，近代以来中国的宪政运动虽历时100余年，但宪法仍似无本之木，无源之水。 3、突显宪法的法律性，克服宪法的道德化倾向。 法律与道德之间存在着必然的内在联系：法律必须建立在一定的道德基础之上，它必须包括社会的基本道德；[32]法律规范体现伦理道德的原则与观念，道德在一定程度上构成了法律的目的。在一国的法律体系中，对统治阶级道德观念体现最充分、最完整的法律无疑是宪法。但宪法与道德终究分属不同的领域，具有不同的表现形式，并以不同的手段发挥着不同的功能。 作为法律，宪法必须与道德划清界限。 （1）避免道德规范入宪。 所谓道德规范入宪，是指无论在内容上还是形式上都仅应止于道德领域的那些规范被载入宪法的情形。我国现行宪法中存在不少此类规范。这类规范表现出两个突出的特点：一是这类规范在形式上仍以道德规范的面貌出现。如，“中国各民族……具有光荣的革命传统”；“国家厉行节约，反对浪费”；“国家提倡爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义的公德”；“劳动是一切有劳动能力的公民的光荣职责”，等。宪法中凡冠以“光荣”、“神圣”、“应当”、“提倡”、“鼓励”、“反对”等字样的条款多属此类。二是这类规范从法律规范逻辑结构上看，不具有一般法律规范所具有的完整的逻辑要素，即缺乏“法律后果”的内容。这两个特点导致的后果是：一方面，由于在逻辑结构上缺乏“法律后果”，规范本身无法以“法律”的方式实现。另一方面，这些规范的道德性极大地消解了宪法的法律性，从而使宪法的效力及宪法的功能受到损害。 笔者并不反对将道德规则引入宪法。正如有学者主张的，由于法律本身具有不确定性，而法律的适用是个确定化的过程。为了确保法律从不确定走向确定这一过程不偏离法律的正义价值，就需要引入道德规则。[33]而问题是如何引入。笔者认为，如果宪法中确须引入道德规则，其目的必然是为了弥补宪法的不确定性，或者是为了弥补宪法作为成文法的局限性的。这种弥补不应通过将道德规则直接转化为宪法规范来实现，因为，既然道德规则转化为宪法规范了，则道德规则就已然不存在，我们看到的就只有宪法规范了。 实际上，这种弥补，可以通过以下两种方式实现：一是将道德的基本规则转换为宪法的原则（而非宪法规范）；[34]二是将道德规则所蕴涵的意义转换为宪法的价值和精神，从而赋予宪法以道德属性，使宪法体现某种道德目的。 （2）避免宪法实现手段的道德化诉求。 长期以来，我国宪法的实现主要不是依赖特定机关依据法定程序进行的适用，而是强调对宪法的宣传从而保证绝大多数宪法主体对宪法的自觉遵守。毛泽东曾要求，在（1954年）宪法草案通过以后，“全国人民每一个人都要实行”，并说“不实行就是违反宪法。”[35]刘少奇在《关于中华人民共和国宪法草案的报告》中也说：“宪法是全体人民和一切国家机关都必须遵守的。”“中国共产党的党员必须在遵守宪法和一切其他法律中起模范作用。一切共产党员都要密切联系群众，同各民主党派，同党外的广大群众团结在一起，为宪法的实施而积极努力。”[36]但“这种实施完全出于道义的使然”，并没有建立有效的制度来保证宪法实施。[37]正是沿着这一思路，司法行政部门一直将宣传宪法作为履行法制宣传职能的重要内容之一。实践证明，这种将实现宪法的手段诉诸道德的做法是不成功的。因此，必须以实现法律的手段来实现宪法，这是宪法作为法律的基本要求。 （二）正确处置宪法与一般法律的关系，既防止以宪法的特殊性架空宪法的法律性，又要避免宪法与一般法律的混同。 在我们传统法学教育和法制宣传中，“宪法是根本大法”，“制（修）宪程序比一般法律更严格”，“宪法具有最高法律效力”等宪法所具有的与一般法律的不同之处被过分夸大；宪法作为法律所具有的一般属性即法律性反而被忽略了。一些看似维护宪法权威的举措如最高法院规定人民法院的判决书不能直接引用宪法条文等，其实际效果却是架空了宪法。[38]因此，我们必须恢复宪法作为法律的本来面目，这是宪法自主性发展的前提。因为，宪法的自主性发展是指宪法作为一种法律的自主性发展。 但，我们又不能将宪法与一般法律混同。这里所谓混同，是指将宪法与一般法律不加区别地对待，或者将宪法等同于一般法律。宪政社会必然是以宪法为中心的社会，在整个法律体系中，宪法处于最高层次，居于核心地位。这意味着，宪法不仅是法律，而且它还应当是法律的法律。在成文宪法国家，宪法的最高层次和核心地位是通过宪法的最高法律效力体现出来的。宪法不仅为一般法律提供依据和合法性，而且还要规范一般法律，使法律不至超越宪法的规定之上，或者游离于宪法的精神之外。而宪法的最高法律效力又是由违宪审查制度来保证的。在不成文宪法国家（主要指英国），对宪法效力的最高性未设置专门的制度保障，但其宪法和一般法律一样具有最高效力。[39]笔者认为，说英国宪法与一般法律一样具有最高效力即宪法与一般法律具有同等的效力，完全是形式意义上的。这不是要取消宪法的最高性，而仅仅意味着其宪法效力的最高性和宪法的核心地位不是通过一般法律来保障的。正如有学者指出的，“英国没有成文宪法意味着其宪法远非依靠法律规则及保护，而更多依靠政治和民主原则。”[40]此外，盎格鲁萨克逊人恪守传统的民族性格，对英国宪法的最高性与核心地位的维系也具有极为重要的意义。规范及其效力的等级性（以宪法为最高）是宪政的重要特征之一。可见，宪法的自主性发展又是指宪法作为根本法、最高法的自主性发展。
