巨额财产来源不明罪的评析和完善(3)
2016-11-24 01:08
导读：主要有三种观点：（1）主张大幅度提高法定刑，认为现行法定刑远达不到惩治犯罪的需要，应当参照贪污罪量刑处罚。（2）主张完全废除现有法定刑设置
主要有三种观点：（1）主张大幅度提高法定刑，认为现行法定刑远达不到惩治犯罪的需要，应当参照贪污罪量刑处罚。（2）主张完全废除现有法定刑设置，重新设置罪名和刑罚。（3）主张保留现有法定刑，增加设置财产刑即并处罚金或没收财产的一部或全部。笔者亦赞同此种观点。
7、有关举证责任是否倒置的争议
较多观点认为，本罪的设立违背了刑事诉讼的举证责任原则。认为本罪颠倒了控辩双方的举证责任，将本应由公诉机关承担的刑事诉讼举证责任转移由犯罪嫌疑人来承担。但是笔者和少数论者认为，本罪的举证责任并没有倒置。认为本罪的设立的确减轻了公诉机关的证明责任，但并没有改变证明规则，即由公诉机关举证而不是举证责任倒置。“责令说明来源”并不是要被告人举出足够的证据来证明来源的合法，而是要求被告人说明财产的真实来源，由司法机关查证核实，并不要求被告人对“说明”的真实性负责①。因而，刑法条款中用的是“说明”而不是“证明”，证明责任最后还是由司法机关承担。
综上所述，笔者认为我国巨额财产源不明罪的犯罪构成应为：
（1）本罪的客体是复合客体，即国家工作人员职务的廉洁性和公私财产所有权。（2）本罪的客观方面具有超常规性，其行为状态包括持有、作为、不作为三种状态。（3）本罪的主体是特殊主体，即国家工作人员。（4）本罪的客观方面是故意，直接故意、间接故意均可构成。
（二）巨额财产来源不明罪立法上的合理之处
结合以上争论，笔者认为我国巨额财产来源不明罪的设置是正当的，举证责任分配是常规的，有必要保留巨额财产源不明罪之罪名，同时应当维持现行《刑法》对本罪设定的五年以下有期徒刑或者拘役的刑罚规定。
内容来自www.nseac.com
1、保留巨额财产来源不明罪的罪名，符合刑法科学性的要求，符合刑罚的发展趋势。
第一，刑罚轻缓化是世界刑法的发展方向。世界上除新加坡等少数国家将国家工作人员来源不明的财产纳入贪污论处外，绝大多数国家刑法并无此类规定。刑罚轻缓化符合刑法科学性的要求及刑罚发展趋势，因而有必要予以保留并继续发挥其作用。
第二，依靠“重刑”遏制贪污受贿，是本末倒置，“重刑”并不是万能的。我国是少数几个在经济领域犯罪适用死刑的国家，改革开放的几十年来，刑罚一直呈加重趋势，而贪污贿赂类犯罪也一直呈上升趋势。主张废除巨额财产来源不明罪纳入贪污罪处罚体现了学界一种“重刑主义”的倾向。
第三，巨额财产来源不明罪司法实践的尴尬处境反映了现行的反腐机制存在着问题。与其说学界和群众是对巨额财产来源不明罪的非议，倒不如说是对整个反腐机制的责难①。巨额财产来源不明罪仅仅是反腐机制的一个内容，反腐败问题不是一个法条所能够解决的，不能因此而否认巨额财产来源不明罪存在的必要。
第四，巨额财产来源不明罪关于“不能说明”的规定，最大限度地兼顾了刑法的正义性要求，显示出科学性。巨额财产来源不明罪是一种推定的犯罪。当“本人不能说明来源合法”时，法律就推定其所得为非法，成立巨额财产来源不明罪，这是对担任国家职务而享有法定特权的公职人员特别规定的一种义务，实现了权利与义务相统一的法理要求。
2、保留巨额财产来源不明罪的法定刑设置
笔者认为，最高刑为五年有期徒刑对巨额财产来源不明罪是合适的，并不是过低。
一种犯罪应当配之怎样的法定刑，所遵循的原则就是罪刑相适应原则。罪刑相适应的基础主要有两种学说，一是报应主义，一是功利主义。报应主义认为，刑罚是对犯罪的一种回报，因此，犯罪对所造成的损害应当成为刑罚的尺度。功利主义分为规范功利主义和行为功利主义，二者都强调对犯罪的社会预防，规范功利主义注重刑罚的一般预防效果，行为功利主义注重刑罚的个别预防效果。报应主义和功利主义都有合理性的一面，只强调某一方面而忽视另一方面显然有失偏颇。
