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巨额财产来源不明罪的评析和完善(4)

2016-11-24 01:08

我国刑法中的罪责刑相适应原则，即在犯罪与刑罚之间增加了刑事责任的因素，作为连接犯罪与刑罚的中介。虽然学界对刑事责任的认识不同，但对罪刑相适应原则的理解是基本一致的，即不仅包含了报应，而且也包含了功利；既要坚持罪刑相当，又要注意行为人的人身危险性，坚持刑罚个别化。应受惩罚的是行为，而惩罚的是行为人①。所以，一个被犯罪化的行为所受到的刑罚，应当与行为对社会造成的危害程度以及行为人的人身危险性程度相适应。

按此原则，巨额财产来源不明罪的法定刑应当如何设置呢？从本罪的犯罪构成上看，巨额财产来源不明罪是一种推定的犯罪，行为的社会危害性与行为人的人身危险性是建立在盖然性基础之上的，本身就包含了冤枉无辜的可能。“不能说明来源合法”究竟是合法财产，还是非法财产，二者权衡，立法者选择了后者，这体现了立法者相当功利的价值取向。在立法领域，公平应当是首要的价值选择，我们不能牺牲某一个无辜者的自由，来换取社会的秩序，特别是在大力倡导保护公民个人人权的，刑事法的第一要义是保护人权，然后才是制止犯罪，刑法首先是权利法，其次才是犯罪法②。据此，巨额财产来源不明的行为在犯罪化时，已经包含了立法者对此行为的相当严厉的态度，在选择法定刑时，理应以较低的法定刑予以平衡和补救。因此，确定最高刑为五年有期徒刑对巨额财产来源不明罪来说是合适的，也是合理的，理应保持不变。

（三）巨额财产来源不明罪立法上的不足所在

结合当前的相关立法和学界对此的争论，笔者认为现行立法的不足主要表现在：

1、宏观方面（1）现行立法过于分散，缺乏统一。有关巨额财产来源不明罪的立法有刑法典、司法解释、行政法规、规章、政策等多种形式。（2）从总体上看，效力不高，许多规定尚停留在政策和制度层面，还没有上升到法律层面。（3）现行立法规定整体不协调，各个规定之间不能相互衔接，没有形成一个系统。

2、微观方面

（1）犯罪主体与财产申报主体范围不一致。我国巨额财产来源不明罪的犯罪主体限于国家工作人员，包括国家机关中从事公务的人员或依法以国家工作人员论的人员。财产申报主体限于机关、社会团体、事业单位的县级以上领导干部以及国有大中型的负责人。因而，财产申报主体范围明显小于巨额财产来源不明罪犯罪主体的范围，二者的严重脱节，不利于刑事责任的追究和认定。

（2）犯罪行为对象和申报财产的范围过于狭窄，给规避财产留有余地。巨额财产来源不明罪要求的“财产、支出和收入”仅指行为人的财产、支出和收入，不包括其他家庭成员的财产、支出和收入，同时对于行为人的债务的增减状况、拥有的知识产权、财产期权没有考察。申报财产的范围仅限于个人的部分收入，而非全部收入，更非申报主体整个家庭财产状况。上述规定范围的不周全，给规避财产留下了余地。

（3）“说明”的规定过于粗糙，有其不合理之处。首先，“可以说明”的法律适用的必然性较低。其次对“说明”的程度的要求较低，没有给出“令人满意的”、“合理的”限定。由于立法的缺陷，造成了司法实践中具体操作标准的混乱。

（4）本罪缺乏附加刑的规定。现行立法仅规定对财产差额部分予以追缴，而没有规定附加罚金或没收个人财产的一部或全部，也容易轻纵犯罪分子，不利于实现刑法的一般预防与特殊预防相结合的原则。

三、完善我国巨额财产来源不明罪的对策

（一）立法完善

1、统一现行立法，尽快将已成熟的规章、制度和政策上升为法律，完善现行立法，使之形成一个完整统一的体系，提高法律适用的频率和效率，以利于打击贪污腐败犯罪。

2、增加财产附加刑的规定。巨额财产来源不明罪既属于职务犯罪，又属于犯罪。在刑法理论上，这类犯罪首先侵害的是国家公职人员队伍的廉洁性和国家机关正常工作秩序以及公共财产所有权。从行为人主观上而言，其追逐的是非法的财产利益。如若行为人认为在经济利益上不合算，就有可能收敛甚至放弃犯罪。因此设置刑罚时，应当设置适用财产刑罚，以便更好地发挥本罪刑罚的威慑力和惩罚功能。