日本行政法的基本原理——法治主义论(5)
2016-12-24 01:12
导读：四、日本法治主义的主要内容 在日本，关于行政法治主义（或法治行政原理、依法行政原理）的主要内容，有两种观点，一是认为“依法行政原理”的内
四、日本法治主义的主要内容
在日本，关于行政法治主义（或法治行政原理、依法行政原理）的主要内容，有两种观点，一是认为“依法行政原理”的内容就是（1）的法规创造力；（2）法律优先；（3）法律保留三原则。（注：（日）雄川一郎、监野宏、园部逸夫编：《行政法大系Ⅰ》，有斐阁，日文版，第31页。）二是认为法治行政包括（1）法律的保留；（2）法律优先；（3）司法审查三个原理。（注：（日）南博方著：《日本行政法》，杨建顺等译，人民大学出版社，第10—11页。）与此相近似的有我国学者提出，日本的法治行政具体包含三项原则（1）保留原则；（2）法律优先原则；（3）司法救济原则。（注：胡建淼著：《中国行政法——比较研究》，中国政法大学出版社，第237—238页。）
（一）法律的法规创造力原则
原田尚彦认为（注：（日）原田尚彦：《行政政法要论》，学阳书房，日文版，第82—83页。），古典行政过程是由依法决定国民的权利义务（行政行为）和义务的强制（行政上的强制执行）两阶段所构成，而现代行政的内容极其复杂，除古典行政之外，还包括了各种各样的行政活动。因此，现代行政已经不是简单的法的执行，大多是基于行政本来的自由或法律广泛授与的行政裁量而有计划地实施行政活动。并且，古典行政向现代行政的转变即是从法的执行向形成行政转变，通过行政立法、行政计划设定依法行政的基准，就成为法治主义的补充。为了防止行政立法或准立法等损害国民的权利、自由，致使法治主义徒具形式，必然要借助“法律的法规制造力原则”。
日本学者历来认为，“只有法律才能创造法规”，“行政机关只要没有法律的授权就不能设定法规”，因此，法律的法规制造力又称为“法律的专属性法规创造力”。这里所谓的“法规”，在日本有不同的观点，一般认为，法规意味着“涉及国民权利义务变动的一般规范”，那么，法律的法规创造原则，具体是指有关国民权利义务的行政立法（即法规命令），没有法律的授权就不能进行。
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如果仅从形式效力的方面看，“法规”概念可被定义为“不经合意也能拘束执行机关，成为法院争讼裁判基准的法律规范”，那么，法律（并且只有法律）才一般地具有这种法的性质。而且，法律还能够授权执行机关，使之享有制定具有这种性质的规范的权能，应该说，这才是法律的专属性法规制造力原则的固有意义。
（二）法律优先原则
法律优先原则意味着法律高于行政，行政服从法律，该原则包含在日本国宪法第41条“国会是国权的最高机关”的规定中，南博方等认为，法律优先“是依法行政原理的消极方面，它意味着，行政主体的一切措施都不得违反法律，而且，也不得以行政措施改废、变更、删除法律。”（注：（日）南博方、原田尚彦、田村悦一编：《行政法（1）》，有斐阁书，日文版，第12页。）原田尚彦认为，（1）法治行政原则，本身就意味着行政机关在实施与国民权利义务有关的作用时，必须服从国民代表议会制定的法律，使行政权在法律的约束下行使而不致过多地干涉国民的自由。（2）在法治国家，行政机关必定从属于法律（即组织规范）规定的权限范围。（3）行政官员不仅对国家负有守法的义务，在对国民的关系上也负有依法行政的义务。总之，“法治行政原理，意味着要立足于民主主义的理念，使法律特别是国民代表议会的意思优越于行政判断，因此，任何行政活动都不能违反法律的规定。对国民实施与法的宗旨相抵触的命令和行政指导不用说，就是在行政组织内部，发布违反法的宗旨的通告和职务命令，也是违法的。”（注：（日）原田尚彦著《行政法要论》，学阳书房，日文版，第72—73页。）
优先原则适用于各种行政活动，即不问是规制、侵害、强制性的权力行政活动；还是诱导、促进奖励、给付等非权力性行政活动，也不问是侵害国民权利自由的作用，还是给付权利利益的作用，法律优先原则都一律适用。但详细考察，该原则是否得到了实质性的贯彻，决不是没有和如此单纯，实际上，在判例中已经出现了承认行政指导或指导纲要优于法律的可能性或事实上已呈现优先。
