日本行政法的基本原理——法治主义论(6)
2016-12-24 01:12
导读：（三）法律保留原则 法律保留原则即是“行政活动必须有法律根据（即法律的授权）”的原则，它是指行政权的活动必须基于法律根据，公行政只要没有
（三）法律保留原则
法律保留原则即是“行政活动必须有法律根据（即法律的授权）”的原则，它是指行政权的活动必须基于法律根据，公行政只要没有国会制定的形式意义的法律根据，就不能活动。实际上，法律保留原则是在法律优先原则的基础上，对行政的更进一步的制约，因此，根据法律保留原则，行政机关既使在不与既存法律有什么抵触的情况下，只要没有议会所制定法律的明示而积极授权，都不能实施行政活动。
法律保留原则运用于行政活动中的什么范围，这是日本行政法学界历来争议最多的问题。
1.“侵害保留论”。最初倡导法律保留原则的德国行政法学者ottoMayer认为，该原则的适用范围只限于侵害臣民“自由与财产”的行政活动，这之外的行政活动只要不与既存的法律相抵触，就得自由进行，这就是所谓的“侵害保留”，之后，该理论在德国行政法学及日本行政法学中成为传统的共通观点。日本学者认为，只有在行政权单方地限制、剥夺国民的自由或财产时，才有必要得到法律的授权性规定。而其他行政作用（给与国民利益，实施不与国民的权利义务直接相关的活动等），则是属于行政本来的自由领域，即使没有法律的一一授权，行政机关也能依靠独自的判断而活动。因此，在“行政活动自由性的前提下，只有权力性限制或侵害国民的自由与财产的行为，才为法律所保留。”（注：（日）原田尚彦著：《行政法要论》，学阳书房，日文版，第74页。）
二战后，西德在60年代出现了否定侵害保留理论的“全部保留理论”，认为大凡行政机关的所有行动，都应有明示的法律根据与授权。日本行政法学界从50年代中期开始，也对侵害保留理论进行了强烈批判，并在此基础上提出了各种法律保留理论。
（科教范文网http://fw.NSEAC.com编辑发布） 2.“全部保留论”，日本学者认为，在明治宪法所确立的立宪君主制下，行政权（以君主为中心）拥有自身的固有权威，行政机关能够依独自的判断进行自律性的活动。但是，在立宪君主制崩溃，国民主权原理确立的民主国家，仍留下依行政官的独自判断而实施公行政活动的领域，是不适当的。特别在日本现行宪政体制下，行政应该完全按照国民的意思行动。原则上，所有公行政作用（包括行政指导等非权力行政作用在内），都必须具有作用法上的根据，没有法律根据，所有的行政活动也不能进行，必须否定“自由的行政领域”之类的观念，并将全部公行政置于法律的保留之下，这称之为“全部保留论”。
3.“保留论”与“本质保留论”，这类理论对侵害保留论的批判不如全部保留论那么彻底，认为，在国家，公权力不只是维护国民的自由与财产，实际上，确保国民生存权（社会权）也是重要的行政责任。据此，“社会保留论”认为，不仅侵害行政领域，给付行政领域也要置于法律保留之下，以社会权的确保为目的所实施的生活保障行政也必须有法律根据。“本质保留论”认为，关系到国民的自由、平等的重要行政作用或本质性事项必须有法律根据。总之，欲将法律保留领域扩大到重要的给付行政领域，这是他们的共通观点。
对于上述“全部保留论”、“社会保留论”、“本质保留说”等法律保留扩大的理论，日本学者也提出了质疑与批判。室井力指出，人们对全部保留说提出了三方面的批判：“（1）从议会在宪法上的地位考虑，不能立即得出一切行政活动需要法律的依据，（2）行政权也是构成三权分立之一的宪法上的机关，不是完全从属于国会的机关；（3）现代行政是一种创造性活动，目标是指向维护民众生活，所以在无法律根据时，应承认它根据自己的责任与判断，适宜地使用非权力手段，以适应行政的需要。”（注：（日）室井力主编：《日本现代行政法》，政法大学出版社，中文版，第25页。）原田尚彦认为，对法律保留扩大理论的批判有四个方面的理由：（1）行政机关如果无法律规定就不能实施任何活动，就不能履行其职责，缺乏临机应变地应付变化着的行政需要的能力。（2）现代行政要积极地介入市民社会的活动，担负着保障国民健康、国民福利的使命。因此，行政机关在特定情况下，可以实施法律补充性的行政作用。（3）没有法律的规定就不能进行任何行政活动的观点，过份地形式化，不适合现实行政。（4）现行宪法下，行政机关基于独自的判断与责任，担负着综合性地管理与推进公共事务的权限、责任，因此，把行政机关单纯地看成法的机械执行机关，是不适当的。（注：（日）原田尚彦著：《行政法要论》，学阳书房，日文版，第75—76页。）南博方等也认为，依法行政原理作为原理的最初动机，是要求侵害国民权利、自由的行为需要法律根据。而行政机关是能够依照自己的主动权实施政策、承担义务的活动体，并不是国会延伸的手足。因此，“虽然把法律保留原则仅限定于严密意义的侵害行为，未免失之狭隘。不过，没有法律根据，就不能进行补助奖励措施、公共设施建设与行政指导，行政无论如何也不能完成其任务，在此意义上，可以说，全部保留说缺乏现实性。”（注：（日）南博方、原田尚彦、田村悦一编：《行政法（1）》，有斐阁，日文版，第12页。）
