民法典人格权编争议问题探讨

　　民法典是否设立独立的人格权编，学界见仁见智，莫衷一是。法工委提交的民法典草案第四编单设“人格权”，此举颇招物议。尹田先生《论人格权及其在我国民法典中的应有地位》（见《人民法院报》2003年7月11日三版）一文就人格及人格权沟通罗马法、宪法、私法三者之关系，否定人格权在民法典中的地位，其若干理论问题有进一步商榷之必要。笔者不揣浅陋，就教同仁。

　　一、人格抑或人格权

　　尹文称：“罗马法上，‘人格’具有公法性质。用现代的法律观念来表达，‘人格’是人的一种宪法地位。”能否从罗马法上的人格推导出现代宪法上的人格，进而否定人格与人格权的私法化？

　　古罗马的家庭是为社会的秩序与防卫的目的应运而生的，也就是说，它是一种政治组织。“家父”代表家族，对城邦享有市民权，参与城邦事务；对其他市民享有自由权，不受他人支配；对家族内享有家父权，管辖、支配其家族成员和财产。一个人必须同时具备这三种身份，才能拥有完整的人格。该人格结构体现了这一事实，即罗马的大部分历史是以发达的父权制大家族为特征的。罗马法的精神实质是家族自治，而非个人自治与权利本位，所谓“罗马法视私人平等和自治为终极关怀，对于权力猖獗怀抱警戒之心”，系出自近代欧陆学者以“现代主义罗马观”对罗马法之诠释，不足为训。即便后来父权制家族的解体也并不具有个性解放的进步意义，相反却从小共同体自治转向了大共同体本位的“拜占庭化”专制主义。事实上，公法文化滥觞于中世纪，发达于近代。梁治平先生指出，在广泛的政治自由和民主得以实现以前，无论是在学说还是在制度层面，公法想要获得如私法一样的发展都是不可想像的。古罗马公法和私法分类的提出，与其说有助于这两个领域的平衡发展，倒不如说更多是单方面确立了私法的合法性。近代以降，社会变迁，发生了一个罗马法上人格分裂的进程：市民权为近代主权国家中的公民或国民身份所替代；家父权衰落、消亡；自由权普遍化。在此基础上，民事权利能力的概念作为私法领域的一个抽象的普遍的法律人格粉墨登场。罗马法上人格的分裂与权利能力的出现，隐含着近代社会的结构，即市民社会与政治国家的二元对峙。人分裂为公法领域的公民和私法领域的市民，从而获得了双重身份，以两种截然不同的面目，依照市民社会和政治国家的不同逻辑参与社会交往。

　　综上，罗马法上的人格与近代宪法上的公民的一般法律地位不具有可通约性。在公、私法二元对立的情景下，宪法上的公民法律地位与民法上权利能力的制度设计也不存在实质性的紧张关系。所谓由宪法上的人格降格为私法上的人格，无法全面表达人类尊严和人权思想，有失偏颇。民法作为市民社会的基本法，与政治国家的基本法之间的关系殊堪玩味。人权思想的始祖古典自然法理论认为，人定法的正当性源于自然法。人定法有三种：调整不同国家之间的关系的为国际法；调整治者与被治者关系的为政治法；调整一切公民间关系的为民法。政治法不得凌侵民法。宪法属于政治法，是政治国家的基本法。而生命、自由、财产等被称作自然权利的基本人权，悉为私法上的权利。马克思言道：“所谓人权，无非是市民社会的成员的权利，即脱离了人的本质和共同体的利己主义的人的权利。”所以，民法是当之无愧的基本人权保护法。近代宪法之所以被称之为市民宪法，是因为其正是以市民权利为基础构建起来的。政治权力是手段，而人权保障是目的，宪法至上，其精神实质并非国家至上，而是人权至上。故有法谚曰：“公法易逝，私法长存”，因此也就不难理解孟德斯鸠的名言：“在民法的慈母般的眼里，每一个个人就是整个国家。”

　　关于人格与人格权之不同，已为大多数学者所承认，毋庸详细论证。所谓私法上的法律人格，与民事权利能力系同义语，即人作为权利义务承受者的属性。而人格权保护的客体为生命、身体、姓名等利益，固然为主体所固有必备，但与主体资格不可混为一谈。拉伦茨即指出，能力不算是权利，它是法律关系以及法律关系要素的前提，是权利或对权利处分的前提条件，这种能力是决定权利的。