关于死刑存废问题的法律思考(1)(3)
2017-04-12 01:08
导读：2、死刑的存在是社会契约论的要求，如黑格尔所说：“犯人行动中所包含的不仅是犯罪的概念，即犯罪自在自为的理性方面——这一方面国家应主张其有
2、死刑的存在是社会契约论的要求，如黑格尔所说：“犯人行动中所包含的不仅是犯罪的概念，即犯罪自在自为的理性方面——这一方面国家应主张其有效，不问个人有没有表示同意，——而且是形式的合理性，即单个人的希求。刑罚既包含着犯人自己的法，所以处罚他正是尊重他的理性的存在。“
3、死刑具有强大的威慑力和最大的个别预防功能。如意大利刑法学者加洛法罗提出的“如果国家放弃自己应用死刑的权力，它就由此而承认别人有剥夺生命的权利。”“无期徒刑不可能像死刑一样，具有彻底地剥夺罪犯再犯能力的功能。”
4、死刑是实现社会正义的必然要求，如美国学者黑格和英国法学家米尔恩所言：“处死杀人者是对生命的价值的尊重，是与杀人相适应之刑。” “除非存在道德规则和原则，否则就不会有道德上的错误行为，从而也不会有任何正当理由去规定应受惩罚的法律行为。”
5、死刑是消除不可悔改的犯罪以及避免私刑的最佳手段，如黑格等从死刑的效益性而提出的死刑是避免私刑的必要手段的立论。
（二）死刑废止论的主要论点：
1、死刑并非报应的必要手段的合理性，“相应地，摆脱死刑与杀人罪外在形态的等同而在死刑之外寻求与作为杀人罪之内在价值的严重性相等同的刑罚手段作为杀人罪的等价报应手段，是完全可行的。当今废除死刑的国家以严厉的自由刑作为杀人罪的等价报应刑，已成为一种被接受的现实，便是杀人罪的等价报应手段并不是非死刑莫属的明证。”或认为“报应观念是文明史前期的遗迹，理应摒弃。”
2、死刑是残酷的，不人道的，正如贝卡利亚所说：“死刑不是一种权利，我已证明这是不可能的；而是一场国家同一个公民的战争，因为，它认为消灭这个公民是必要的和有益的。然而，如果我要证明死刑既不是必要的也不是有益的，我就首先要为人道打赢官司。”
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3、死刑不具有可分性，“因此，对不同的犯罪同处死刑所导致的异罪同罚，在所难免。其结果必然是相对于严重的犯罪，对轻微的死罪所处死刑系轻罪重罚，而相对于轻微的死罪，对严重的死罪所处的死刑则系重罪轻罚，从而违背轻罪轻刑、重罪重刑的配刑的等价性原则，使刑罚的分配失之公正。”
4、死刑涉及到对生命的保护，社会应该为犯罪行为承担必要的代价。“从经济的或者功利的观点看，一般说来，处决罪犯的确比长期关押罪犯更省钱。但是，生命的价值是无法用金钱来衡量的。” “由于死刑在正常时期不必要，而且对能够生效的那部分人又不能适用，因此只能将它废除。”法国著名思想家罗伯斯庇尔更是颇有些危言耸听地说：“死刑只不过是整个民族进行的隆重的谋杀行为而已。”
死刑的存废之争，长期以来是国内外刑法学领域一个久争不息的热点，两军对垒，观点鲜明，“其中一部分人得出保留死刑的结论，一部分人得出应当废除死刑的结论。”不能否认，争论的双方虽然在不同方面有各自的局限性，也没有使这一问题形成定论，但这场争论是具有进步意义的，它既丰富了刑罚学说，又给世界性的死刑立法与司法实践带来了极大的影响，使我们有机会站在前人的肩膀上冷静地看待这个问题：死刑到底应不应该废除？死刑的作用和局限性谁更大一些？死刑是应该增加还是减少？它们各自的依据又是什么？因而具有积极作用，同时是人类社会的文明向较高程度发展的一个标志，是符合历史发展基本潮流的。
四、我国应存置死刑的理论基础及实践基础
随着人类社会的发展，文明程度的提高，死刑的废除是必然的，因为社会的内在驱动性决定了刑罚的惩罚性由重而轻是一种历史的必然，这是一个最终的发展趋势。正如日本学者正田荡三郎所说：“死刑作为理念是应当废除的。然而抽象地论述死刑是保留还是废除，没有多大意义。关键在于重视历史的社会的现实，根据该社会的现状、文化水平和高下等决定之。”在这个意义上来说，保留死刑还是废除死刑之争，实际上是应当何时废除死刑之争。在特定的时期、特定的环境下，死刑仍然发挥着它应有的作用。
