行政主体二元论(1)(5)
2017-08-05 01:15
导读：从基尔克到耶律内克的学说争论可以发现，对组织性法律主体是否具有行为能力和责任能力的问题大致有两种答案： ①以基尔克为代表的法人实在说或有
从基尔克到耶律内克的学说争论可以发现，对组织性法律主体是否具有行为能力和责任能力的问题大致有两种答案：
①以基尔克为代表的法人实在说或有机体说认为法人具有真实的自由意志，因而也具有行为能力和责任能力，有机体说用其拟人化的手法将组织机关比作法人的大脑，组织体的一般工作人员比作是法人的手，这种拟人化的表述转化为法律语言就是：组织体的机关代表组织体实现其意志。
②混合说则认为组织体只具有权利能力而不具有行为能力，其行为能力由精神健全的自然人代为行使，由自然人作出意思表示并接受意思表示，组织体和自然人之间是被代理人和代理人的关系。
从组织体和其内部自然人之间关系的角度看，这两种学说在民法上分别被称为实在说和代理说。从民法学说的历史看，代理说先于实在说。但是，德国、法国的私法后期基本上接受了法人实在说来解决组织体的行为能力和责任能力问题，实在说取代了代理说。由于实在说认为是法人的机关代表法人实现法人的意志，所以此说又称代表说。反思基尔克的代表说，感觉这根本不像是一种严密的理论，更像一种比喻，这种把组织体拟人化的非实证化的做法常常使笔者想到哈里波特胯下那柄会飞的扫把。
可以说，法人实在说的胜利不是其自身逻辑的胜利，而是外部现实的胜利。近代宪法认为个人的财产权是一种自然权利，是一种先于国家的权利，国家不得任意侵害。就组织体而言，如果不将组织体的权利基础建立在组织体的自由意志上，组织体权利的基础就只能建立在国家的设定上，换言之，这种权利基础不是先验的，那么只能是后天的。如果组织体权利的基础是建立在国家的设定或是拟制上，那么就意味着国家既然可以通过立法创造它，自然也可以通过立法来毁灭它。在拟制说下，组织体的权利相对于国家公权而言完全处于一种不安全的地位。法国1789年通过立法将宗教界财产收归国有就是实践了这种理念。现代宪政对国家公权的控制要求，拟制说、设定说所具有的极权倾向决定了法人实在说必然走上历史的前台。狄骥对此作出了精辟的分析：“这些学说(指拟制说)事实上是对带有极权倾向的立法者给予有力的支持，当然他们可以宣称，社团的实体既然本身没有法律的行为能力，社团和集体利益的承认只能是法律的任意决定的结果……他们对于创造出来的东西也是随时可以把它毁灭的。为了确认这一点，只要回忆国民议会在1789年隆重宣布财产所有权不可侵犯的原则之后，接着1789年11月2日的法令又宣布将宗教界的财产收归国有，人们就对这种决定的法律根据说，个人财产之所以不可侵犯，是因为这种财产是属于真实的自然人，而团体和修道院的财产则不是这样，因为团体和修道院纯粹是法律的创造物。报告人杜雷曾说：‘在这一点上，个人和团体在这方面的权利是有区别的。个人是存在于法律之前的，他们有天赋的、不因时效而消灭的权利；财产权所有权就是这样。相反的，团体仅因法律而存在，团体所有的权利是依存于法律的，法律可以把它改变，也可以把它消除’”[6]363。 共2页: 1 [2] 下一页 论文出处(作者):张治宇
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