论《物权法》中规定的预告登记制度(1)(2)
2017-08-10 03:05
导读：笔者认为：第一种观点其实是请求权保全制度说，预告登记其实具备形式意义上的性质和实质意义上的性质，第一种观点把预告登记认为是一种特殊登记制
笔者认为：第一种观点其实是请求权保全制度说，预告登记其实具备形式意义上的性质和实质意义上的性质，第一种观点把预告登记认为是一种特殊登记制度，其实仅仅谈到了预告登记形式意义上的性质，并不能解决实际问题，所以显得无探讨意义。第二种观点可认为是准物权说。准物权通说认为是指权利人于将来某种条件下可以取得所有权或其他物权的权利。但是通说仅仅是通说，并非一致意见，而且对物权取得权的性质学界也存在不同观点。目前尚未有法律对准物权进行规定，以不确定的事物去定性另一不确定的事物，是逻辑上的错误，并无实意。
持第三种观点的学者所分析的主要理由如下：物权是绝对权，具有对抗第三人的效力；物权的变动只能在公示后才能成立或具有对抗第三人的效力，不动产物权的变动以登记为公示手段。债权是相对权，只对其当事人产生效力或约束力，不能对抗第三人。预告登记将物权法之规则施加于债权法，给予属于债权法的请求权以排他的物权效力，其本质为物权法向债权法的扩张和渗透，使已登记的不动产物权变动请求权经过公示后，具备了对抗第三人的效力，即具备了一定的物权效力。因此，从性质上说，预告登记使债权请求权具备了物权的性质，是债权物权化的一种具体表现。这种分析看似很有道理，但是笔者认为，这种分析有意无意地回避了一个重要的概念，即经过预告登记的请求权的性质。而这一性质的定位是讨论预告登记的性质的前提和基础。在没有探讨经过预告登记的请求权的性质的情况下就回答预告登记的性质，难免出现概念混淆的逻辑错误。笔者认为，第三种观点就是犯了这个逻辑错误， 对预告登记性质的分析不太令人信服，因为预告登记的行为使被登记的对象物权化，而非自己本身是物权化的债权。所以第三种观点其实是在探讨经过预告登记后的请求权的性质，而非是预告登记的性质。
（科教范文网 fw.nseac.com编辑发布） 德国学者Kuntz和Herrmann认为，“预告登记不是物权权利，它是对与不动产有物的固定联系的应当保护的债权请求权赋予物权的效力的一种物权担保方式”。Manfred教授也认为，“预告登记是一种必须在土地登记簿中登记的担保手段。”本论文更倾向于德国学者对预告 登记的定性，认为它是一种特殊的物权性担保方式，理由如下：一是在大陆法系传统民法理论中，债的担保从广义上讲包括一般担保和特殊担保。一般担保 又称为债的保全，是以债务人的财产(责任财产)来担保债权的实现。目前我国规定的一般担保的方式有债权人的代位权和撤销权两种；特殊担保即狭义上的债的担保，包括保证、定金、抵押、质押、留置等传统方式，以及让与担保、所有权保留等新型手段。根据担保债权的信用基础的不同，众多特殊担保手段又可分为以人的信用、物的信用和钱的信用为基础三类。保证又称人保，是以人的信用为基础的担保；定金又称钱保，是以特定的金钱信用作为担保债权实现的手段；而其余的担保方式都可归为物的担保，即以特定财产的信用作担保。《物权法》第180条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：……(五)正在建造的建筑物、船舶、飞行器”。可见，未建成的建筑物可以抵押。因此，期房也是是物，是法律意义上的不动产。因此，期房也可以作为担保的标的物。预售人和预购人从订立商品房
买卖合同到交房办理本登记往往需要一段时间，而这个过程中充满不确定的因素，为了保障预购人的利益，需要一种担保方式来保证预购人债权的实现。预购人交付房款后，预售人需在房屋建成后交付不动产并配合预购人办理本登记，如果预售人违反此合同义务，处分该不动产，则此行为无效。从这个意义上讲，预告登记也是以特定的财产来担保债权的实现，有所不同的是，该特定财产正是债权债务所指向的对象——标的物。二是预告登记是以保护物权变动之请求权为目的的具有物权效力的担保手段。就请求权与物 “权”之联系（附随性）看，预告登记与抵押权有些类似；如同抵押权，预告登记在其成立与存续上，依附于被担保之债权；如同抵押权，预告登记亦随请求权之转让，而转让于新的权利人。但二者的目的有别：抵押权赋予债权人——在基于被担保之金钱债权而生的请求权之外─一 一项变价权，而预告登记的功能在于，在第三人于预告登记之后取得权利，并因此妨害通过预告登记所保护之物权变动请求权时预告登记可针对该第三人，使该请求权实现其物权变动之内容。虽然目的不同，但是实质是一样的，都是通过设定某项担保来维护债权，以达到债务履行的效果。三是物权法实行物权法定原则，该原则虽对当事人的行为自由形成一定的限制，但这并不能 排除私法自治原则在物权法领域的规范作用。担保物权相对于所有权和用益物权而言，其有更强的“自治”品格。理论上不存在一定判定担保物权特性的统一标准，立法上又承认不具对抗效力的（即没有优先受偿效力的）抵押权亦为“担保物权”，那么当事人经由合同约定仅在其相互之间有约束力的担保物权种类就是可能的和有效的，法律没有强行禁止的理由。笔 者认为，预告登记就是这种经当事人预定和法律规定的担保方式，因为预告登记的发生要件必须要有当事人之间的约定，当事人约定预告登记事项，其实就是设定了一个担保，而已在担保物权上设立担保权的债权人欲取得优先于其他权利人的效力，须将其担保权公示。登记是担保权的主要公示方法之一，采用的是公示生效主义。因此，笔者认为，预告登记就是一种担保手段。
