中国民法继受潘德克顿法学:引进、衰落和复兴（(2)
2017-08-17 03:06
导读：但是, 中国《物权法》还是顺利颁布了。《物权法》最后颁布的文本, 明确规定公共财产和私有财产权利“一体承认、平等保护”的原则（第1 章第3 条第
但是, 中国《物权法》还是顺利颁布了。《物权法》最后颁布的文本, 明确规定公共财产和私有财产权利“一体承认、平等保护”的原则（第1 章第3 条第3 款、第4 条, 第5 章等） 。中国立法做到这一点, 在社会主义国家立法中还是第一次, 其意义十分重要。这些规定可以说建立了中国市场经济发展的法理基础和人民个人财产权利获得保护的法理基础。对于压抑民众个人财产权利的苏联法学观念, 中国绝大多
数学者和民众是坚决否定的。国家主席胡锦涛明确提出, 中国当前所坚持的, 是“以人为本”、“以民为本”的可持续发展战略。[2]“以人为本”、“以民为本”这些体现近现代法律文明的思想精神, 已经得到中国执政党和人民普遍的肯定。
至于潘德克顿法学的技术层面的问题, 也就是关于物权、债权相互区分的法理以及实践价值等问题, 在中国学术界也发生了极为激烈的争议。
在中国物权法制定之初, 法学界反对制定物权法的声音中, 就有对于潘德克顿法学的直接批评。一种观点认为, 物权法的概念和知识体系不如英美法的财产法, 因为物权法无法包括财产权利的全部, 而且中国人难以接受物权法这个外来词和制度。另一种观点认为, 物权法的制定忽视了人权。这两种声音在物权法的制定中始终没有太大的影响。原因很简单, “财产法”的概念太宽泛, 无法形成科学的立法体系和裁判方法； 而制定物权法就是为了实现和保护民众的所有权等基本人权, 制定物权法丝毫不存在以物权压人权的问题。
真正在民法学家内部发生的关于立法技术的激烈争议, 是对于被称为“德意志法学的典型标志”[3]物权行为理论的看法之争。1995 年以前, 中国学者中否定物权行为理论的观点占绝对统治地位。这些否定物权行为理论的观点基本上来源于日本一部分学者对于该理论的表述, 而否定的基本理由, 无非是德国民法典编撰时代奥托·冯·基耶尔克（Ot to von Gierk） 对于萨维尼（Savigny） 的批评: 一是该理论纯属虚构, 二是该理论增加了学习法律的困难, 三是该理论不符合国民对交易法律规则的认识。[4]在这些否定物权行为理论的学者中, 个别人士很动感情,认为该理论在德国也已经“日薄西山, 气息奄奄”, 并且是“为世界各国所唾弃的东西。”[5]这些学者对于该理论在德国法中坚不可摧的现状茫然无知, [6]居然也不知道中国近代法制变革之初就已经接受物权行为理论的历史, 也不知道中国台湾地区还在良好地应用着这些规则的现实。在中国, 如此轻率地全盘否定物权行为理论者, 当然并不多。
（科教作文网 zw.nseac.com整理） 但是, 否定物权行为理论毕竟是1990 年代多数人的观念。在这种情形下, 中国民法在债权与物权的关系, 也就是在物权变动这个物权法的核心制度领域, 放弃了1986 年《民法通则》还承认的物权与债权相区分的原则, 出现了强制性地依据债权意义的合同确定物权变动结果的规则； 或者说强制性地要求债权意义上的合同与物权变动同时生效或者同时不生效的法律规则。
1995 年中国《担保法》、《房地产法》, 最高法院关于审理不动产交易问题的司法解释, 都出现了“不动产的合同不登记不生效”的规则。[7]而这里的法理阐述, 就是上述否定物权行为理论的学者所揭示的, 将物权变动的结果和债权意义的合同相互结合的“折中主义”。这种“主义”的核心是: 从意思自治的角度看, 债权的意思表示是客观存在的, 是不可以否定的； 物权变动的法律根据只能是不动产登记或者动产交付； 而不动产登记和动产交付不是法律行为或者与法律行为无关。因为交易中当事人的意思表示既包括债权性质的效果意思, 也包括物权性质的效果意思, 因此这两种效果意思应该一并生效。换言之, 如果物权变动未生效, 债权合同也不能确定地发生效力。对这一理论予以贯彻的另一部法律, 就是1999 年中国制定的《合同法》。该法第51 条规定, 依据债权意义的合同可以发生物权处分的效果, 不过这种处分行为如果是无权处分时, 需要等待真正权利人的追认。这样的理论和立法, 不但把物权变动和债权变动强制性地束缚在一起, 而且最终取消了物权和债权的法律效果区分。
