中国民法继受潘德克顿法学:引进、衰落和复兴（(3)
2017-08-17 03:06
导读：这种“折中主义”的观点非常不符合法理, 而且损害了交易的诚信基础。它的最为明显的错误是: 首先, 把不动产的物权变动理解为国家公共权力运作的结果
这种“折中主义”的观点非常不符合法理, 而且损害了交易的诚信基础。它的最为明显的错误是: 首先, 把不动产的物权变动理解为国家公共权力运作的结果, 而否认这是民事主体法律行为的结果, 这就违背了民事交易活动的基本特征。在中国这种公共权力过分强大的社会里,这种观念对于民事权利有本质的损害。其次, 按照这种观点, 不动产的债权合同没有登记之前是不生效的； 而此时合同不生效, 又如何约束当事人去履行合同？ 如何能够达到要求债务人履约的目的？ 以此规则, 不守约的当事人, 反而在法律上不承担责任。[8]简要地说, 这种法学观念的错误, 就是把债权这种请求权的法律效果, 强制性地规定为物权的支配权的法律效果, 模糊了这种民法基本财产权利之间的差别, 也违背了潘德克顿法学的基本要求。
1995 年以后, 中国法学界出现了重新认识物权行为理论的声音, 其基本要求是正确认识和评价物权行为理论和潘德克顿法学。在这一方面首先进行的工作, 就是否定不负责任的误传与误导, 将物权行为理论以及潘德克顿法学的正面形象以及系统知识引入中国大陆, 恢复物权行为理论的真正价值。[9]由于中国原来就具有继受德意志法学的传统, 而且中国的市场经济发展很快, 交易现状越来越复杂, 而潘德克顿法学的价值以及一些司法规则, 比如将债权与物权的法律效果和法律根据予以区分的“区分原则”等, 能够得到立法、司法等实践部门的率先认可。
虽然学术界多数人持反对态度, 但是对于潘德克顿法学的正面引进, 可以说获得很大的成功。
近年来, 对物权行为理论持肯定态度的学者越来越多, 青年学者中, 支持这一观点者已经开始占多数。[10]在物权法生效之前, 正面介绍潘德克顿法学和物权行为理论的努力就已经获得了立法以及司法的支持。首先最高法院的数个司法解释采纳了物权变动与债权变动的区分原则, 从而在司法实务领域, 潘德克顿法学获得了普遍支持。比如1999 年, 在中国合同法生效后不久, 中国最高法院就颁布了几个有关合同法的司法解释, 尽力纠正合同法因采纳“折中主义”原则而造成的交易不公平问题, 《合同法》第51 条的规定, 被最高法院的司法解释事实上否定了。
（转载自http://zw.ＮＳＥaＣ.com科教作文网） 2003 年颁布的《最高人民法院关于处理商品房
买卖合同若干问题的规定》, 明确采纳了笔者提出的“合同生效只产生债权变动效力, 其效力与不动产登记无关； 物权变动应该以不动产登记作为生效要件”的观点, 在一系列条文中建立了“区分原则”的规则。通过这些做法, 合同法中建立的“同一主义”模式实际上已经没有法官采用了。因此可以说, 潘德克顿法学规则的很多方面, 在物权法生效之前已经得到中国立法和司法的承认。
恢复潘德克顿法学尤其是物权行为理论的努力在中国立法部门也得到重视。在物权法立法过程中, 笔者负责编写该法草案学者建议稿的第一编, 也就是物权法总则编； 并且参与所有权部分以及其他部分的物权变动制度的设计工作。笔者的工作, 可以为潘德克顿法学在中国物权法中的应用提供佐证。
就中国《物权法》在物权变动制度中如何贯彻潘德克顿法学的基本要求等问题, 我们可以简要介绍如下几个方面的内容:
（一） 立法的大体逻辑
中国《物权法》关于物权变动的规定, 主要的条文是该法第1 编“总则”部分的第2 章“物权的设立、变更、转让和消灭”。该章共3 节, 第1 节“不动产登记”, 第2 节“动产交付”, 第3 节“其他规定”, 这一部分有23 个条文。此外, 该法第2 编“所有权”部分的第9 章“所有权取得的特别规定”也是关于物权变动的重要规定, 这一部分有11 个条文。此外, 物权法总则部分的第1 章规定了物权变动的公示原则； 在农村土地承包经营权部分、地役权部分, 抵押权与质权部分, 规定了涉及这些权利变动的一些特殊的法律规则。其中, 物权法第2 章的规定属于物权变动基本制度的规定, 其他部分的规定属于特别规定。
