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中国民法继受潘德克顿法学:引进、衰落和复兴（

2017-08-17 03:06 关键词: 潘德克顿法学/民法立法技术/法律人文主义/法律行为 内容提要: 中国1992 年明确宣布建立社会主义市场经济体制之后, 开始了大规模的制定民法的工作, 现在有必要对于民法立法技术层面的问题予以认真的思考。中国一百多年之前变法时, 就已经引进了潘德克顿法学, 以后还按照这一科学方法编制了自己的民法典。但是此时只是继受了潘德克顿法学的外在制度体系, 即立法规则和语言体系； 而没有继受其内在体系即思想体系, 也就是支持这些制度体系的近现代法律人文主义思想。在上个世纪50 年代大规模引进苏联法学之后, 中国法对于民法人文主义思想和技术规则不但没有积极理解, 反而采取批评的态度, 以至于民法的规则体系被摧毁。这种法律思维一直没有认真清理过。由于市场经济体制的成功, 民法作为市场经济体制下的基本法的地位, 会在中国得以确立； 民法中公民权利观念, 会成为社会的共识； 民法中的规则体系, 比如支配权和请求权作为基本民事权利的划分、法律行为理论和制度、交易中的权利变动制度等, 都会逐渐建立和完善。潘德克顿法学在中国正在走向复兴。


五、潘德克顿法学在中国的复兴

1992 年以后, 中国的市场经济体制改革向更深层次发展。这一变更对于国计民生具有历史意义, 对于中国民法的发展更具有决定性的促进意义。这一时期中国最高立法机关的立法规划明确提出, 市场经济的基本法律是民商法； 中国民法典的制定完成, 标志着中国市场经济的法律体系建设的完成。就是在这样的社会历史条件下, 中国才真正开始了制定民法典的工作。

市场经济体制对于民法思想和民法规则的要求, 与非市场经济体制的要求是不同的。这一点在中国物权法的制定中得到验证。该法的起草、颁布和生效, 可以说是以潘德克顿法学为代表的现代民法思想和技术规则在中国得以复兴的最为显著的标志。对此, 本文打算从支持潘德克顿法学的人文主义思想方面和支持物权变动的立法技术方面来予以简单的探讨。

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如上所述, 中国物权法的制定中, 最激烈的争议, 发生在坚持苏联法学的观念和支持市场经济体制的观念之间。在中国, 受苏联法学熏陶的法学家尤其是民法学者其实是多数, 因为新中国建立到改革开放初期的法学教育, 一直把苏联法学作为“正统”社会主义法学； 而中国的改革是在“摸着石头过河”的原则下, 也就是不明显改变意识形态的前提下进行的, 因此苏联法学的政治思想基础没有被清理过。大多数的法学家仍然坚持苏联法学的知识体系。当然他们之中只有少数人比较极端, 其特征就是把来自于市场经济体制下常识性的法学知识当作资本主义法学而大加批判； 而大多数人的观念比较温和, 能够接受市场经济体制, 也能够逐渐地接受市场经济体制下关于法律和法学的共同知识。

2005 年年末以来中国出现的关于物权法制定的争议, 比较尖锐地反映出苏联法学对于中国改革开放已经严重不适应这个问题。从立法的指导思想看, 这一点表现最为强烈。最初提出中国物权法立法方案的是中国社会科学院法学研究所的课题组, 所提立法方案, 基于市场经济体制和人民基本权利保护的一般要求, 在所有权这个物权法的核心制度方面, 提出了对于各种合法所有权, 不论其公有还是私有, 均应该给予“一体承认、平等保护”的立法原则。[1]但是参与立法的其他专家认为, 这一观点过于激进, 触动了社会主义制度关于“公”与“私”所有权之间地位问题的敏感神经。立法机关编制的立法方案最后在所有权问题上采取了折中的做法。一方面, 它按照“国家、集体和个人”这种“三分法”规定了中国的所有权体系, 另一方面, 它也没有坚持“国家财产所有权神圣、私有所有权应该受到压抑”的社会主义国家的“传统观点”, 这样就间接地建立了公共财产和私有财产平等保护的原则。但是这种温和的做法, 仍然被中国法学界一些极端的学者坚决否定, 他们认为, 中国物权法不再坚持公有财产神圣、私有财产卑下的做法是决然无法接受的, 因此掀起了多次反对物权法立法方案的浪潮, 并且使得颁布物权法的计划推后到2007 年才得以实现。当然这些极端的观念, 在中国法学界也是极少数人坚持的, 但是由于大多数法学家对于民法基本问题的认识与苏联法学并没有本质的区分, 中国法学界尤其是民法学界现在还不能彻底否定这些极端的主张。