中国公司法董事信托义务制度评析(1)(3)
2017-08-20 04:40
导读：4. 董事职权与责任冲突价值的协调:商业判断规则 尽管阿尔奇安(Armen A. Alchian)等认为公司“不存在命令权力、不存在职权、不存在任何 在最轻微程度上异于
4. 董事职权与责任冲突价值的协调:商业判断规则
尽管阿尔奇安(Armen A. Alchian)等认为公司“不存在命令权力、不存在职权、不存在任何 在最轻微程度上异于任意两人间的普通市场缔约的管制性行为”［5］,古拉蒂(G. Mi tu Gulati)等也认为公司中“没有首位、没有核心、没有等级、没有定则、没有信托义务” ,公司只不过是企业生产要素中的一套合同［6］,但是,毋庸置疑的是,如果董事会缺 乏行使命令的职权的话,现代公众公司将无法存续。英美公司法的立法者敏锐地把握了董事 会职权中的某种重要价值,即通过自由判断和适当进行商业冒险实现股东投资和公司经营目 的,而如果董事决策经常地受制于审查,该价值将可能失去。另一方面,董事拥有权力又使其 易于将公司利益从股东转向其自身,因此需要责任来加以平衡。但诚如阿罗(Kenneth J. A rrow)所言,可责性机制必须能够匡正错误而不应当去摧毁职权的真正价值,显而易见,一 个十分严格和持续的究责性机构能够轻而易举地达到对职权的否定,如果A的每一决策都将 被B审查,那么我们真正所有的就是职权从A到B的一个转移,并且没有解决最初的问题［7 ］。也就是说,对董事究责之努力最终会将董事会的决策权转移至股东或法官,由此产生了 董事职权和责任之间的冲突。
但是英美公司法很好地利用商业判断规则解决了这种冲突。在实践中,英美公司法对于董事 违反信托义务的责任的认定和追究是极其严格和谨慎的。虽然公司董事和高管在执行其公司 义务时将因过失而承担责任是理论界的一个老生常谈,但事实上该种责任很少仅仅因为不利 判断而加于公司董事,并且这种不愿对未成功的商业决策施加责任已经被学术性地贴上商业 判断规则的标签。这种商业判断规则正是设计用于通过逐案实现对职权和责任这两种冲突价 值的一种折中。
（科教范文网http://fw.NSEAC.com编辑发布） 5. 董事善意履行职务的制度保障:“安全港”
在英美公司法中,董事的信托义务不是一个孤立的制度设计,与之相辅相成的还有一系列的 制度构成了所谓的 “安全港”。其中最主要的制度安排就是商业判断规则,因为该规则是 一种对于董事独立的、善意的和谨慎注意的行为的推定,即推定董事是基于善尽调查而作出 的商业决策,是善意和真诚地为了公司的最大利益而作出的行为。所以商业判断规则不仅适 用于保护商业决策,还保护董事免于个人责任。除商业判断规则以外,在《特拉华州统一公 司法》中,还有三个基于善意的法律条文也构成了对善意董事的保护。第141条的e款规定: 董事会的成员“在履行董事职责时善意信赖管理层或董事委员会(除了其任职的委员会)的 公司记录和报告的,将被充分保护”。第145条的(a)款和(b)款规定:授权公司在特定情形 下可以补偿董事以及高管、雇员和代理人,但是仅仅在拟被补偿人“怀有善意并以其合理信 赖是为了公司最佳利益或不违反公司最佳利益的方式作为”时才可获得补偿。在1986年,特 拉华州采用了第102(b) (7)条来保护董事免于重大过失的个人责任,该条款允许一个由股东 批准的宪章条款免除董事的个人责任。除此之外,还存在其他一些董事承担责任的屏障,如 派生诉讼程序规则、董事责任保险等。
二、中国公司法董事信托义务制度设计的特点与缺陷
波士顿大学
法学教授弗兰克尔(Tamar Frankel)指出:“尽管说社会按照其主流社会关系 是以一种线性的方式[CD2]即从身份关系到契约关系再到信托关系[CD2]发展演化可能并非正 确,但社会基本关系的变革是能够察觉的。”［8］回首新中国企业并非漫长的发 展历程 ,从国营企业领导者的“政府官员”到国企改革过程中的“承包租赁人”再到公司制度下的 “董事高管”,
企业管理者与企业之间关系的演进似乎与这种线性方式不谋而合。同样,企 业法制的演进也描绘出了相同的轨迹,中国新《公司法》(2005)已经将董事和公司的关系 明确界定为信托关系,其理论意义不言而喻。但客观地说,该法的相关制度设计与英美公司 法中的董事信托义务制度之实质相去甚远。
