中国公司法董事信托义务制度评析(1)(4)
2017-08-20 04:40
导读：1. 中国公司法董事信托义务制度设计的特点 (1) 董事与公司关系界定突破了传统理论的束缚 长期以来,关于董事和公司的关系,我国学术界一直借鉴日本和我
1. 中国公司法董事信托义务制度设计的特点
(1) 董事与公司关系界定突破了传统理论的束缚
长期以来,关于董事和公司的关系,我国学术界一直借鉴日本和我国台湾地区的理论,认为 应当适用委任关系。但中国《民法通则》中并无关于委任的规定,所以主张委任关系缺乏民 事基本法的支持;同时,委任关系也无法包容董事与股东的关系。新《公司法》并没有试图 弥补民法之缺陷,而是抛弃了大陆法传统,采用英美公司法的理论,在原《公司法》仅规定 了忠实义务的基础上,增加了勤勉义务。这说明立法者接受了英美公司法关于公司董事与 公司的关系为信托关系的观点。实际上,委任关系的本质是一种契约关系,而契约关系是不 符合董事与公司的关系的现实的,因为在契约关系中,双方关系构建的目的一般是为了实现 相互对立的各自利益。而与契约关系不同的是,信托关系的建立不是为了满足双方需要,而 仅是为了满足授信人的需要。因此,董事与公司及其股东的关系的实质无疑是更加契合信托 关系这一特征的。
(2) 董事信托义务规范的重心是忠实义务
英美公司法的信托理论强调:董事对其所属之公司及股东负有信托义务,包括注意义务与忠 实义务。董事的忠实义务的制度功能在于调整董事与公司及股东间的利益冲突,为公司和股 东利益提供一道“防火墙”,其消极不作为的制度目标的实现比较容易界定,责任的认定也 相应较为容易。而董事的注意义务的制度功能是要董事通过认真履行决策和监督职能来实现 公司的最佳利益,这一积极作为的制度目标的实现存在着诸多不易克服的障碍。因此,成文 法在建构董事信托义务的制度体系时,可以有大量的规范性条文去表述董事应当负有的忠实 义务,但关于注意义务的规范设计却绝非易事。中国新《公司法》(2005)的相关条文就是 一个最好的例证,在其第六章“公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务”中用了大量 的条文规定了董事等的忠实义务,如第148条第2款和第149条第1款详细列举了董事等严重违 反和一般违反忠实义务的情形,第150、152条等建立了相应的责任追究机制;而直接涉及到 注意义务的仅有恐怕只能起到宣示作用的第148条第1款。
（科教范文网 fw.nseac.com编辑发布） 2. 中国公司法董事信托义务制度设计的主要缺陷
(1) 董事忠实义务与注意义务的规范性失衡
董事会是现代公众公司治理中的核心,是公司目的实现的真正践行者。而董事会实现公司目 的的制度保障则是董事的信托义务。通过这种信托义务,公司法施加给董事一种“忠实义务 ”,如果他们将公司权力用于自身金钱利益将承担个人责任。但是如果我们希望董事做好工 作,仅仅阻止其将权力为己所用是不够的。我们必须以某种方法鼓励他们运用权力服务于公 司和股东［9］。也就是说,董事信托义务中的忠实义务作为一种消极不作为义务[ZW(DY]信托义务分为积极的作为义务和消极的不作为义务,其中忠实义务属于消极不 作为义务。[ZW)]在某种程度上似乎只能保证股东或者说是公司利益的“保值”,而不能实现其“增值”,这显 然并不契合公司目的或者说无法真正实现公司目的。董事信托义务中的注意义务则要求董事 不能仅仅作为股东和公司利益的忠实的守护者,还要成为遵守商业判断规则的经营者。因此, 董事的注意义务才是促使公司目的实现的制度体系中的最核心设计。中国原《公司法》关于 董事注意义务的缺失被认为是一个“重大缺陷”［10］。中国新《公司法》(2005)对 董事勤勉义务的明文规定虽然使得董事信托义务的两种内涵得以兼备,但关于注意义务的成 文化无疑徒具形式。这种法律规范的失衡在强化了对公司独立财产权的保护的同时,却无助 于促进股东投资和公司经营目的的实现。 共2页: 1 [2] 下一页 论文出处(作者):汪青松
未成年人犯罪的轻罚与法律的公平
非刑罚惩罚：犯过罪的人养老保险社会排斥探析
