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涉外合同准据法选择的独立性

2017-09-01 01:23

　摘要在涉外民商事合同中,当事人被允许合意订立争端解决条款,具有选择管辖法院(或仲裁机构)和准据法的权利。但在实践中,涉外合同可能会由于违反当事人一方所属国(国籍国或经常居住地国家)的强制性法律规定而被该国法院认定为无效。此时,合同中的当事人对准据法的选择是否继续有效,成为确定当事人双方权利义务的关键问题。本文认为,基于公平和诚实信用的民商法基本原则,应当在原则上认为被认定无效的涉外合同中当事人对于准据法的选择具有独立性,应该被全完或变通地适用。
　　关键词准据法选择条款 独立性 分割论 公共秩序保留 法律规避
　　中图分类号:D923.6 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)07-269-01
　　
　　一、当事人对于准据法的选择
　　不论是否承认当人对于合同准据法的选择是否具有独立性,这种选择作为合同条款一,与其他条款一样,存在是否有效的问题。
　　(一)支配当事人选择法律的效力的法律
　　对于法律选择协议的准据法,国际上主要有四种主张。即,适用法院地法,适用当事人选择的法律,适用当事人没有做出法律选择时将会适用的法律,或由法院裁量。笔者认为适用当事人选择的法律更为合适。虽然这种主张在逻辑上站不住脚,因为他是先以该选择为基础的。但这种主张在实践过程中,一方面操作比较简单,另一方面也更为尊重当事人本身的意思自治。
　　(二)当事人选择法律的空间限制
　　当事人能否选择与合同没有客观联系的法律,长期以来都是具有很大争议性的问题。笔者认为基于维护交易秩序的需要,应当对当事人选择法律的空间范围予以一定的限制。即当事人所选择的法律应该与合同的当事人,标的物,履行行为等要素有必要的客观联系。否则应认为这种选择无效。

　　(三)特殊合同的法律适用
　　在一些特殊合同中,基于保护某些特殊的法益的需要,法律对当事人的准据法选择做出更为严格的限制。如在雇佣合同中,当事人的选择不得剥夺法律的强制性规定对于受雇佣人所提供的法律保护。类似的规则也出现在消费者合同和有关不动产合同的法律只用规定当中。
　　如果当事人对于准据法的选择符合以上三类规则的规定,在合同有效的前提下,规定当事人对于准据法选择的相关条款应当推定为有效。
　　二、合同的