对行政法发展的“范式转换关于”之商榷(1)(2)
2017-09-07 05:41
导读：二、对“范式转换论”的若干研究结论之商榷 在“范式转换论”所提出的中国行政法发展的一系列“新”趋势中，其中以下两方面特别引人注目，也恰恰
二、对“范式转换论”的若干研究结论之商榷 在“范式转换论”所提出的中国行政法发展的一系列“新”趋势中，其中以下两方面特别引人注目，也恰恰是笔者持保留意见的。 （一）认为中国行政法发展的基本问题要以政府主导变为以问题为定向，以公共利益目标为主导。何为行政法的基本问题，依据“范式转换论”的观点，就是行政法的主要任务。所谓政府主导，是指行政法考虑的是政府应该怎样行政的问题。以公共利益为主导，则是行政法应尽可能增进社会福祉。何为以问题为定向，“范式转换论”没有给出明确的答案，依笔者的推理，其大致的意思是从现实出发，只要能增进公共利益、民主行政，就不必拘泥行政法原有的概念、行政权作用方式、行政权行使主体等。 “范式转换论”为中国行政法发展所设定的基本问题不可为不深远———以公共利益为目标，为达此目标所设计的方案不可为不周密———以问题为定向，“抛开僵死的教条和学科限制”。但是，笔者的疑惑也随之而来，中国行政法发展的基本问题难道就是以“制度化的方式实现公共利益、提供最好的公共服务”，为实现此基本问题，就可以“抛开僵死的教条和学科限制”，“天马行空”的演绎行政法的概念、原理和借用其他学科的知识？关于行政法的根本任务或基本问题，行政法学界历来就存在诸多观点。归纳起来，学界主要从两个角度来加以确定：一是从行政法的功能角度来阐述，由此，形成了“管理论”，“控权论”，“平衡论”，“综合控权论”，“服务论”，“服务、管理、法制监督论”，“保障公益、授权与控权论”等多种观点；二是从行政权的性质角度来阐述，由此形成了“公务论”、“公共权力论”等观点。行政法学界对行政法基本问题的观点虽极不一致，但也存在共同之处，即认为从功能的角度来确定行政法基本问题是科学的，行政法的基本问题应是行政法理论体系的基础和基石，对行政立法、执法和司法都具有指导力、渗透力、涵盖力和浓缩力。〔10〕（P37-38）现在“范式转换论”提出以“问题为定向，以公共利益目标为主导”作为行政法基本问题，笔者以为至少存在以下缺陷： 第一，“问题”与“公共利益”都是极不确定的概念，以两个不确定概念的组合，作为行政法的基本问题，有失基本问题的“基本性”。何为以“问题”为定向，“范式转换论”并没有作一确定的说明或解释①。何为“公共利益”，“范式转换论”者自己也承认“公共利益”是中外学者争议较大的一个范畴，没有确定的含义。我国有学者也指出“迄今为止，可以说人们还没有在公共利益与个人利益的界限问题上，包括公共利益、个人利益的概念确定以及有关它们的详细清单，达成能够得到普遍、一致认同的结论”。〔11〕（P238）可见，将两个不确定概念排列在一起以为就可以作为行政法的基本问题是不符合作为基本问题的一些基本要素的。 第二，姑且承认“公共利益”的存在，现代行政法的基本问题也绝不是以公共利益为主导。行政法发展的学术史告诉我们，以公共利益为主导的行政法理论由来以久，并且始终是与专制、集权和管理等不太光彩的词联系在一起的。“缘19世纪后半叶以来，德国行政法系以秩序与安全保障为中心，较为偏重行政组织，尤以官史制度为最。”〔12〕（P37）二战前的日本行政法就借鉴了德国的理论，致使“当时的行政法是一部带日本特色的，是自上而下的特权官僚为维护其‘臣民统治’而制定的法律便鉴文集”。〔13〕（P4）与此同时，前苏联的行政法与德、日如出一辙。“在苏维埃法律体系中，行政法规范的任务是调整苏维埃国家管理范围内的社会关系。这种调整的目的在于保证管理关系的参加者的行为符合苏维埃共产党和苏维埃国家的政策。”〔14〕（P52）以“公共利益”为主导的行政法理论的历史功过自应由事实来评价。当德、日饱经二战的罹难后，其行政法理论早已经历了彻底的革新。随着东欧巨变，苏联解体，苏维埃行政法理论也进入历史博物馆。这些理论对中国行政法的影响到底如何，我国行政法学界已有定论。但现在“范式转换论”重提已成为历史垃圾的理论，这到底是进步，还是退化？笔者当然确信“范式转换论”所指的“公共利益”不是二战前德、日和苏联行政法理论中所宣称的公共利益，而是中国社会主义市场经济和民主
政治条件下的公共利益，但是，即使以“此时的公共利益”作为我国行政法目标，也是不可取的。这是因为，强调以公共利益作为行政法的目标，隐含着这样一个逻辑预设，即公共利益与私人利益是绝然对立或严格分离的，对于行政法而言，它们是此消彼长的关系。这一逻辑预设其实尚未摆脱“管理论”或“控制论”行政法的窠臼。现代行政法理论认为，公共利益和个人利益之间不是此消彼长、水火不融的严格对立关系，而是可以互相转化、妥协和共同增长的统一关系，不存在公共利益绝对优于个人利益的情况。庞德指出，每一种主张、要求或愿望并不一定永远只属于一个范畴，基于不同的目的，就会从不同的立场看待同一主张、要求或愿望，公共利益包含着个人利益。德沃金在其权利理论中认为要处理好个人权利与社会目标之间的关系，关键在于使个人权利与社会目标彼此妥协，强调“选择或折衷是必要的这个观念”。为了反映公共利益与个人利益的这种关系，现代行政法主张在设计行政法机制时，要形成既制约行政权非理性膨胀、保护相对方合法权益，又制约相对方滥用权利、维护行政秩序；既激励行政主体积极行政、为公众谋求更多的公益，又激励相对方积极实践法定权利、参与行政，以实现私益的递增的良好态势。〔15〕由此可见，“范式转换论”主张以公共利益为主导作为行政法基本问题既不符合历史，也与现代行政法的发展趋势相背离，是不可取的。 第三，从“目标”的角度来确定行政法基本问题，极易将属于行政法该部门法所特有的基本问题泛化。众所周知，当代任何部门法的目标，都或多或少地存在着以公共利益为目标的情况。如果非要认为行政法的目标是以公共利益为主导，那么刑法、反垄断法的目标或许更能体现这一点。行政法界多年来的研究已表明，从“功能”角度来研究行政法基本问题是最为科学的，“范式转换论”提出从“目标”的角度重新确定行政法基本问题，难道就是所谓“抛开僵死的教条和学科限制”？笔者不知其用意何在？
