国有资产的定性及其转让对价(1)(2)
2017-09-09 06:20
导读：两种冲突的目标被集中在一部公司法上,国有企业的管理模式要求主体地位的独立性和摆脱政府的干预,而股东利益的保护则要求对管理人员的控制和强调其
两种冲突的目标被集中在一部公司法上,国有企业的管理模式要求主体地位的独立性和摆脱政府的干预,而股东利益的保护则要求对管理人员的控制和强调其诚信义务。这种不区分公共企业和商事企业的立法代价,进而造成了对《公司法》第4条“法人财产权”定位的激烈争论。强调独立性地位,强调政企分开,自然会支持“法人实在论”,而相反,则会强调股东的终极控制权。这种对立的价值观念,随着对企业本质认识的深入,延伸到股东导向和利益相关者导向的公司治理模式,〔5〕事实上进一步混淆了这两种公司治理理论的制度背景。
在理论供给上局限于大陆民法模式的思维,导致了对公共领域的私法化改革,往往是私法规则的简单延伸。现行公司法的制定,最初是作为国有企业改革的工具而出台的,这和1987年的《民法通则》关于法人的规则事实上是为了配合国有企业制度,而将法人和有限责任绑定以及法人责任独立绝对化,是一脉相通的,都是展现了试图通过“私法”来对“公法”或者公共商事行为替代的思路。这一过程,也是一个私法化过程。这使得私人规则中的视野、观念进入到公共领域。
但发源于英国,继而波及全球,以及进入90年代之后发源于新西兰的第二波公共职能改革,均可以被称之为Privatisation。中国的国有企业改革并不属于所有权意义上的大规模私有化,而可以称之为“私法化”,即主体制度从公法迈向了私法。但这种私法化,局限于“小民法”的框架思维下,〔6〕〔P87〕和英美国家的“大民法 小行政法”模式相比,仅仅强调公司的外部关系和主体地位的独立性,忽略了内部治理关系及其与外部关系的互动,这导致了主体法律规则的定位错误。
由于大陆民法采用了小民法的自治主义,形式主义的法律思维造成了几个“盲点”,造成了许多弊端。首先,对政府行为的责任采用行政责任来调整,不同于英美法中采用民事责任来调整,造成了政府在运用私法规则进行经营活动的时候,对不当或过度控制,不符合诚信义务的行为并不承担民事责任,而借助于行政管理规则来逃脱责任。其次,平面化的法律关系并不能有效地调整企业和公司中的“权力”正当性,加之司法机关并不介入公司内部的管理关系,造成了对经营管理人员的失控。如果说,在股份制之前的经济责任制下,仍然可以对经营管理人员进行追究责任和正向激励,政府通过合同方式来确定经营管理者的收益和责任,而在股份制和国有资产管理模式下,在《国有企业资产经营责任制暂行办法》中,保值增值的责任则变成了“投资主体”。在这两者之间,造成了作为股东的国有资产管理机关和经营管理人员之间的高度紧张关系,事实上,这种矛盾从公司法的目标定位上就埋下了,形成了要么是股东的“过度控制”,要么是经营管理人员的机会主义行为。
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这种小民法 大行政法的模式还造成了更大的问题,即“投资主体”对经营管理人员的控制和管理究竟采取何种规则？尽管国有资产管理部门不断地制定各种各样的“资产经营责任制”、“保值增值标准”②,管理面从法定代表人到监事会、经理人员,甚至包括法律顾问（如《国有企业法律顾问管理办法》2004年5月11日）不断扩大,但并不能解决对“具体决策行为”的审查,不能解决经营管理人员的“注意义务”和“忠诚义务”,只能是对“资产”的管理。由于现行公司法是出于解决隔断国家“行政之手”的目的弱化控制权的结果,同时基于小民法的思维将公司的主体地位绝对化,不当行为而产生的财产利益转移的法律效力并不能被否定,这造成国有资产一旦流出国有主体,不能采用事后法律调整的方式来得到挽回,造成“国有资产的流失”,只能采取更为严格的事前控制来管制,越是加强管制越是使得行政机关的控制能力向公司和企业延伸,形成恶性循环。
（二）财产权和治理结构模式被物权孳息模式替代,忽略了多元主体的价值创造。
企业和公司并不仅仅是一个简单的物质资产增值过程,并不是单纯的“集合财产”,而是一个多元主体的合作机制,〔7〕〔P51〕其中人力资本,包括高层管理人员和雇员,和物质资产的结合创造价值是企业制度的核心。〔8〕〔P805〕很显然,股权投资和债券、存款等财产利用方式是完全不同的,除了股权所包含的控制权之外,不同的主体,股东、债权人、高级管理人员、劳动者之间的合作,以及不同形态的资产,包括有体物、无形资产、债、货币等的结合,才能“做大蛋糕”。〔9〕〔P3〕任何组织都是一个合作机制,〔10〕〔P283〕这就是其不同于单纯的财产增值方式的根本所在。
