国有资产的定性及其转让对价(1)(3)
2017-09-09 06:20
导读：一个组织的有效合作,有赖于内部规则的有效激励,尤其是对剩余和控制的分配。同时,创造价值的主体应当能够合理的分享剩余,贡献和价值能够被正确地衡
一个组织的有效合作,有赖于内部规则的有效激励,尤其是对剩余和控制的分配。同时,创造价值的主体应当能够合理的分享剩余,贡献和价值能够被正确地衡量,得到合理的支付（pay-off）,在存在信息成本不能被正确衡量的情况下,尊重社团自身的权威、自由裁量权,以及合同机制是一个根本出路。但在现行的资产管理模式中,则忽略了人的贡献,强调“谁投资,谁受益”,其他相关主体的贡献完全被漠视了③。这意味着物质资本所有者对人力资本所有者的占有过多,在现实中国造成了这样的情况:在国有企业,如果不控制股权,则管理者为主体的努力和贡献就不会得到有效的承认；在非国有企业,只要得到了股权,职工等主体的努力和贡献就不需要考虑。同时,由于转让制度的设计中,不能有效控制对价,就造成了许多明显虚假但表面合法的“私有化”,包括MBO在内；也造成了严重的社会矛盾,即资方和劳方之间冲突。强调股权控制下的自由,导致了在混合所有制的企业内,尤其是上市公司之中,股权之间也出现了剧烈的冲突。国有股占优的时候,种种制度规则会不利于小股东④；而当国有股不能控制公司的时候,则处在被侵蚀的境地⑤。无论是在表决上,还是在分配上,都有种种表现。这常常使得公司法上的主题,从应有的创造价值的主体定位,变成了一个利益分配的
政治谈判机制,上市公司的制度变革变成了是政府让利于民,还是“变相掠夺”。
国有资产管理部门统一管理国有股权中的自益权,共益权的行使则交给了国有投资主体选派的经营管理者,但中国的公司制度缺乏对经营管理人员的控制,包括诚信义务的详细界定,以及业务判断规则和高管人员的责任保险等一系列制度,这使得国有资产管理部门面临一个痛苦选择:不断地加强事前监管,包括众多的评估、审查、程序性控制,但这会造成市场投资机会的丧失,导致对企业的过度控制；而资产一旦转让出企业,则会丧失追索权,适用了民事规则中的物权转移规则,而法院也不会基于行为不当而否定公司与第三人之间的合同关系,或者刺破公司面纱,国有资产管理部门的事后调整只能是局限于统计、报表以及离任审计。
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纵观近年来的国有资产管理,仍然是摆脱不了事前控制和行政监管,防止国有企业过度发放工资,从1981年的《国务院关于正确实行奖励制度、坚决制止滥发奖金的几项规定》,一直到2004年的《中央企业经济责任审计管理暂行办法》,均对工资的方法有明确的限制,以避免人力资本对物质资本的侵蚀；防止其他资本合作者不平等分红,以避免物资资本的侵蚀；同时,对任何微观行为的转让必须加以程序性控制,评估、审批、报告等一层层叠加。这和以司法为核心的法律体系不能提供有效的事后审查有着紧密的关系。
更为重要的是,国有资产的管理目标是资产的保值增值,而这一衡量标准类似于GDP,仅仅是强调政府利益的保持和增加。以最新颁布的《企业国有资本保值增值结果确认暂行办法》为例,其中第8条规定,“国有资本保值增值率是指企业经营期内扣除客观增减因素后的期末国有资本与期初国有资本的比率”,同时,在12条和13条中进一步确定了增加和减少的途径和考虑因素。但是,保值增值的国有资产管理部门,并不能独立完全的作出判断。在《国有企业资产损失认定工作规则》中,将国有资产流失的确认权完全交给了公安、检察、法院、政府部门、保险公司、社会中介机构等,这些机构出具的文件在清产核资的时候就可以作为证据认定流失。这种职权配置本身就存在着不对称。
说白了,国有资产管理部门仅仅是一个“看门人”（watchdog）,事实上并不具备通过有效行使以投票权和决策权为核心的共益性权利来做大蛋糕的能力；〔11〕〔P129—132〕保值增值的目标衡量又导致其必须厘清家底⑥,防范流失,而一旦按照商事公司法规则来进行运行,其资产的流动、转让、抵押等行为必须遵守私法的规则,更准确地说,遵循有体物主义的物权规则⑦。在这种情况下,不仅商事企业本身所应当具有的合作性无从体现,反而加剧了利益的冲突和争夺。由于中国的公司制度规则的不完善,导致了私法中缺陷延伸到了公共企业领域,不过,我们也可以反过来说,正是因为将私法规则作为公共领域改革的工具,才导致了这一结果。
