论合同形式法律强制的限度

　　自由乃人类的不懈追求。自由不仅意味着对人格的尊重，也使社会上分立的知识得以充分运用。合同自由是自由的当然推论，而合同形式自由则是合同自由的表现之一。所以我们应当坚持合同形式自由原则。

　　不过，承认合同形式自由不能损害整体秩序。因此，当某些合同形式会给秩序造成不利益时，就应该对其加以限制。而限制的程度如何，将直接关系到当事人在合同形式方面的自由程度。那么，到底法律应该对合同形式限制到何种程度呢？或者说在什么情况下法律应该强制，什么情况下法律不应强制呢？围绕该基本问题，本文将对不同类型的合同形式强制逐一进行检讨。

　　一、合同的形式

　　（一）合同形式的含义

　　在学说上，合同有广义狭义之分。广义的合同，是以两个或两个以上意思表示一致为要素的法律行为。只要属发生私法上效果为目的的合意，无论为债权合同，物权合同抑或为亲属上之契约，均包括在内。而狭义的合同，则专指债权合同。[1] 本文采广义上的合同，尽管这不是我国《合同法》的态度。依该法，婚姻、收养、监护等有关身份关系的合意，均不是合同。[2] 合同形式指的是合同当事人意思的载体，[3] 其与当事人之合意为形式与内容的关系。

　　（二）合同形式的类型

　　依权利之义务主体的范围不同，可将民事实体权利分为对人权和对世权。对人权（如债权）的义务主体是特定的，而对世权（如物权）的义务主体则是不特定的。相应的，本文将合同分为变动对人权的合同与变动对世权的合同。

　　1.变动对人权合同的形式

　　债权是典型的对人权。债权合同为典型的变动对人权合同。变动债权合同的典型形式有口头、书面、公证等。具体而言：

　　（1）口头。口头形式是指人们以直接对话的方式订立合同的形式，如当面交谈、电话联系。口头合同以语言作为当事人合意的外在表现。

　　（2）书面。书面形式是指人们以书面文字表达合意的方式订立合同的形式。近年出现的数据电文形式亦属于书面。我国《合同法》即在第11条规定：“书面形式是指合同书、信件以及数据电文（包括电报、电传、传真）、电子数据交换和电子邮件等可以有形的表现所载内容的形式。” 书面合同以负载于一定媒介的文字作为当事人合意的外在表现。

　　（3）公证。公证形式是指人们以到公证机关作成公证书的方式订立合同的形式。公证所涉及的不独为当事人的行为，还包括公证机关的审查公证行为。不过，本文此处言及公证形式，强调的是当事人表达自己意志的方式，而不是公证机关的对合同的审查，至于公证机关的行为，从私法视角看，不过是当事人行为的辅助而已。

　　2.变动对世权合同的形式

　　当事人表达变动对世权的合意，当然可以采用上面所述的口头、书面等形式，此不赘述；除此之外，本文认为变动对世权的合同还经常采用公示的形式。所谓公示，即以一定方式将一定信息予以公布的行为。由于物权为典型的对世权，因此下文将以物权合同为例加以论证。物权合同涉及的公示方式主要有交付与登记两种。具体而言：

　　（1）交付。交付指移转物之占有。当然，基于债的关系亦可能发生标的物的交付，如运输合同，但此处的交付指与物权变动有关的交付。

　　对交付之性质的探讨需要从物权行为理论的初创谈起。一般认为，萨维尼是物权行为理论的创始人。萨氏认为：“交付是一种真正的契约，因为它具备契约概念的全部特征：它包括双方当事人对占有物和所有权移转的意思表示……仅该意思表示本身作为一个完整的交付是不足够的，因此还必须加上物实际占有取得作为其外在的行为……”[4] 在物权行为理论出现之前，人们把交付作为单纯的债务履行行为，并未探讨交付行为中是否包含当事人的物权合意；而物权行为理论则认为交付行为中隐含着物权合意，该理论实际上是从交付中抽象出了物权变动的合意，继而认为交付行为是物权行为。也就是说，物权合意与物的交付共同构成了物权行为。因此，交付完全可以单独作为物权合同的形式。