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政治和法治的钟摆——以国家观念（文化）史为

2017-09-12 01:17 关键词: 政治/法治/国家观念/国家权力内容提要: 法治是人类经过长期的探索，才得以确立政府应该负责的一种信念。历史上，法治从对宗教自由和公德心的承认发展而来。国家在认可个人的宗教自由和公德心的同时规定了对自身的基本限制。西方现代法治进一步延伸了宪法控制政府行为的观念。法律制定是国家权力的明显体现，而被制定的法律是国家政策转化为行动的中介并对整个政府行为均具有约束力。这意味着政府当局不能采取任何与议会或宪法相抵触的行动，意味着法律优先于任何的、所有的其他政府手段，受到立法机关法律的、政治的首要性的支持。借助国家观念史的演进历史来分析，可以说明政治和法治的钟摆始终是在回答为什么必须使用国家权力，然后才是如何防止权力的滥用（即权力守法）这两个问题所代表的倾向之间摆动。 　 理论的功能之一就是要把事实有机地反映出来，但解决问题必须通过实践。法治思想不仅要被社会大众接受，而且也要被政治家接受。因此，本文以政治和法治的钟摆为题不过是要说明，如果法学家把法治思想运用于政治实践，那么，一个时代的法治思想必须同步于那个时代的信仰、人们所关心的问题，且必须给出一个有利的政治结果。换言之，形成民众和政治统治者对法治的信仰与接受法治的文化环境，对于现代政治和法治思想的存在和发展而言，其重要性往往大于理论自身的逻辑一致性。 　 从思想传统上看，人类法律的效力取决于稳定的政治权威。古希腊人的秩序观念承认了法律的重要性，罗马人通过确认公法和私法之分强调了对私法权利的保护。在漫长的中世纪，基督教会的学者和罗马法学家则通过论证君主的权力并非绝对而强调限制权力，他们或者从宗教信仰的角度，指出君主的权力必须受到教皇和上帝的制约；或者从世俗的角度出发，论证君主的权力不能侵犯人的若干固有的权利，必须符合某些普遍规则和道德等等。西方现代法治进一步延伸了宪法控制政府行为的观念。这是因为，在制定法律时，立法机构不仅是立法的主体，而且也是政治家活动的舞台。法律制定不仅是国家权力的明显体现，而且被制定的法律也是国家政策转化为行动的中介。因此，现代法治一般都强调国家的立法活动受到宪法的限制，然后，法律本身对整个政府行为均具有约束力。这意味着政府当局不能采取任何与议会或宪法相抵触的行动，意味着法律优先于任何的、所有的其他政府手段，受到立法机关法律的、政治的首要性的支持。然而，用法律限制政府权力并不意味着法律应该取代政治，这既不符合法治的目标也不符合政治的目标，并将威胁到法律的可靠性、稳定性的职能，特别是其保持——至少是暂时地保持——尚未决定的产生于任何长远政治冲突的问题其现状的功能，还会使政治无法行使其正当职能之一，即公开讨论哪一项决策是正确的以及评估和加强利益。[1]虽然已有学者指出，宪政和法治本身不是本源性的，从基本方面来说，是政治决定法律，政治控制着法律。不是法治或宪政创造了政治自由的社会，而是政治孕育了宪政和法治。“法律的苍穹”不是独立的，它建立在政治的柱石之上，没有政治，法律的天空随时可能坍塌。[2]但笔者认为，法治作为现代国家基本原则的首要性意味着在政治问题上斗争的人应该支持法律，不应该干涉法律。法治一旦成为政治秩序的基础，就会指导人们通过法律规则而非诉诸暴力来解决（政治）价值观或者（政治）利益的冲突。法治是人类经过长期的探索，才得以确立政府应该负责的一种信念。这意味着要破除权威来源于政府的信条，赞成权威来源于全体人民的“同意”的观点（即治权民授）。当然，仅仅宣扬国家权威来源于人民这一信念对政治实践并无多大助益，除非我们能够发展出一套权责对应，控制国家权力的法律手段。事实上，法治的核心就是指在一种国家制度内，政府行为受到某些法律规范的限制。换言之，法治就是保护某些基本的个人权利不受制于政府武断行为的一种承诺。正是从这个意义上说，一个能随心所欲地创制法律，并决定它自己是否违反法律的内容的政府，绝不是一个法治之下的政府。以上我们也可以得知法治的关键问题是国家权力守法和社会权利保护问题。因此，本文借助国家观念史的演进历史来分析，政治和法治的钟摆始终是在回答为什么必须使用国家权力，然后才是如何防止权力的滥用（即权力守法）这两个问题所代表的倾向之间摆动。（一）　　 公元前800年至500年，希腊人告别了部落社会的荷马时代，逐渐建立了城邦制度，而城邦制度是古希腊政治法律思想的温床。在柏拉图时代，希腊本地和各殖民地时常有互相争战的城邦，各城邦可以结成联盟，而且有不同的政体。有的是民主的，如雅典；有的是贵族统治，如斯巴达；有的是专政暴政。这说明，希腊在古典时代就从未形成一个政治共同体。从各城邦多种多样的演进轨迹来看，大致经历了王政、贵族、僭主和民主政治几个时期。其中，雅典的民主是雅典政治发展的高峰。顾准在《希腊城邦制度》一文中也认为，雅典民主的确定，就是希腊城邦制度的最终完成，大体是符合事实的。　　 当时，雅典的法律和政令不是出自一个专制君主的宫廷，而是经过在概念上平等的公民们聚在集市广场（agora）上讨论后得出的。这广场往往也是政治论坛，每个公民享有均等的发言机会。在雅典这样的大城邦，一次公民集会可能会有数千人参加，所以在会上发言的主要是研习过讲演技艺的贵族，或是拥有一群追随者的头面人物。在平民政体中，许多公共职务是由抓阄来决定的，但主要职位靠选举，一般也是由有权势的家族成员来担任。雅典的民主体制，就其在公元前５世纪的发展而言，是由人民来统治的。亚里士多德坚持认为民主本质上是由下层阶级统治的。民主政体容许将真正的权力与责任赋予家人（虽然没有赋予奴隶或妇女），宪法保护并扩展他们的利益。富人与出身高贵的人在雅典比那些有着寡头政治体制的希腊城邦有更少排他性的权力控制。[3]　　 雅典的政治制度在很大程度上也是两位富于创新思想的立法者，梭伦和克利斯提尼的工作成果。他们抱着改变统治阶级与政治生活的本质的明确目标来改革政体。[4]梭伦推行的改革中有两个特点代表了希腊政治的基本特色。第一，梭伦谨慎地将地域单位作为政治活动的基础，这就使各个家族或部落的成员融合在一起。现代社会的选区具有同样的功效：它将住在同一地域的各形各色的人们组合到一起，打破自然关系形成的界限，鼓励大家在整个居民区广泛利益的基础上参与政治活动；第二，完成改革之后，梭伦有意地离开雅典十年之久，让别人来管理这新的政治体制——这是分权原则的雏形。因为若要实行严格意义上的政治，关键就在于必须设置一整套附有各种责任的抽象职位，而且从原则上说任何有能力的官员都可以担任这些职务。专制体制完全依靠专制者个人的品格秉性（他们往往是喜怒无常的），而政治体制的领导人则是按照职务所赋予的责任来行事。[5] 　　 就我们所知，生活在雅典的柏拉图最先阐述了任何政治社会都要面临的中心问题：谁来裁定？柏拉图对统治者的信心建立在他自己关于至善的理念上，懂得至善就成为至善（To know good is to become good）。至善是个客观存在的对象，可以通过理性求得知晓。由此出发，柏拉图认为只有知识丰富、能把握理念的哲学王成为统治者才能避免国家陷入灾难。但在其晚年，特别是在参与实际政治斗争失败后，柏拉图认识到“理想国”真的只是“理想”，因而在《政治家》和《法律篇》等著作中强调，法律是维系社会生活的“金色的纽带”。与此相关，柏拉图开始关注法治问题，并首次提出第二等好的统治是“法律的统治”这个问题。统治者不再超越法律之上，而是“法律的仆人”。柏拉图认为，一个国家的法律如果在官吏之上，而这些官吏服从法律，这个国家就会获得诸神的保佑和赐福。由此看来，柏拉图眼中的法律是神圣的，具有至高无上的权威，人民服从法律就是服从理性。但是，柏拉图的政治　　 法律思想具有明显的权威主义色彩，[6]他甚至还论证了一种等级制的极权主义的理想国。他的老师苏格拉底的命运进一步强化了他对民主制的疑虑。在《理想国》一书中柏拉图指出，民主也会沦为专制主义。对古希腊人的体验来说，民主不受限制也会走向暴政。这是因为多数派统治过于不稳定，公共福利会成为派别冲突的牺牲品，政府决策往往不是根据法律规定与少数派的权利作出，而是来自既得利益处于支配地位的多数派的强大势力。　　 在亚里士多德看来，最佳的宪政体——他称作“波里体”（polity）——必须具有一定的民主成分。他研究了许多种宪政体，对政治变革的机制尤其感兴趣，他认为：革命的起因总是某种对平等的要求。亚里士多德本人既关心政治，又关心伦理，他提出了一个人们觉得非常有意思的问题：一个好公民能同时做一个好人吗？一些国家的统治者会要求他的臣民采取错误的行动。[7]对这个问题的回答总会涉及到政治判断和法治理想的理论基础——人性论基础。从假设人类本性是固定不变的前提出发，亚里士多德推论出它的法治观的逻辑理由：良好的统治应当免除任意和不确定，但人的本性使任何人皆不能免除任意和不确定。因此，惟独法律的统治即法治可以免除人性的任意和不确定。　　 对亚里士多德来说，人类生活在本质上是政治的，人类惟有作为政治共同体（国家）的成员才能追求“美好的生活”。亚里士多德认为“国家高于个人”，个人只有在国家之中，作为国家的一部分，才能发展他的能力，才能实现自我价值。在某种程度上，亚里士多德也同意柏拉图的下述观点，即如果国家中存在着品行和政治才能两方面都极为杰出的人物，那么这位优秀的人物就应当成为永久的统治者；但是，他又坚持认为，就是这种“如神”的人也必须是立法者，而且甚至在这样的人所治理的国家中也必须有法律制度。应当由法律实行其统治，这就有如说，惟独神祗和理性应当行使统治；让一个人来统治，这就在政治中混入了兽性的因素，因为人的欲望中就有那样的特性。热忱也往往会使拥有职权者滥用其权力，尽管他们是芸芸众生之中最优秀者。因此，亚里士多德认为，法律可以被定义为“不受任何感情因素影响的理性。”[8]这段话揭示了人类统治者的欲望与法律理性之间的对立，说明了法治具有一种人治做不到的公正特点。亚里士多德的这些思想后来凝结为哈林顿的名言：“要法治的政府，不要人治的政府。”也“构成了美国人对分权理论的解释和整个美国宪法体系的基石”。[9]　　 以上我们大致可以探知，古希腊人关于政治秩序的观念承认了法律的重要性。其中，最精华的观点在于断言法治应该阻止政府机构的退化。在亚历山大帝国的破灭与罗马帝国的巩固之间的三个世纪中，由于政治混乱而无序，公民们在城邦政治中实现自己的道德理想（至善）的希望破灭了。这一期间，人们对国家普遍持有一种悲观、焦虑或冷漠的看法。斯多噶学派批评了古希腊城邦的狭隘地方主义，并坚持提出一种有关人类之城的思想，神和人都是这个城市的公民，它还有一部宪法，即正当的理性，它教导人们必须做什么和回避什么。他们还认为在这个城市里所有个人都具有同等价值，并且都在理性的基础上参与共同的伟大事业。这是一种由自然法和普遍理性推导出的世界主义观念和建立世界国家的想法。伊壁鸠鲁则进一步主张国家和法律不是什么神意的体现，也不是为了绝对正义而设立，它只是社会上一个个自私的个人为了防止彼此损害而达成的行之有效的妥协的产物，是作为有利于人们之间交往的一种契约而产生，其存在的目的是为了共同的安全。这样，从亚里士多德到伊壁鸠鲁，国家与个人的关系发生了翻转，亚里士多德强调国家大于、先于、重于个人，伊壁鸠鲁则认为国家的一切必须落实到个人的幸福上才有意义和价值。（二）　　 罗马人把国家和社会作了严格的区分，它们各有其特定的权力与义务。国家是社会性存在的一种必须和自然的框架，但个人才是罗马法律思想的中心。罗马人认为，人是社会的动物，并不必然是政治的动物。由此，罗马人在公民与国家之间找到了一种在希腊城邦中不存在的空间，属于个人的空间。与此相应，对于个人权利的保护被视为是国家存在的主要目标。国家也因此被视为一个法人，它在明确的界限内行使自己的权力。由于国家被视为区别于公民的一种集体的存在——这是古希腊思想中所缺乏的——因此，人们把它视为一种法律上的实体，它具有特定的功能并且其权力受到明确的限制。公民同样也是一个法人，他拥有受到法律保护的而不受别人以及政府自身非法侵害的权利。　　 罗马的公法不发达，这是因为罗马是从王治走向共和国（执政官）再走向帝国。在王权发达的罗马，对公权的制约这个论调，思想家们没有力量质疑。而事实上，罗马法学家乌尔比安甚至说，“皇帝的命令就是法律”。在这样一个大的帝国，让罗马去发展限制王权的公法理论以及宪法理论是不现实的。但是，罗马人提出了公法与私法的划分，对于保护公民的权利，以及明确国家与社会的界限都具有重要意义。从历史上看，罗马法学家在查士丁尼的《学说汇纂》中最早提出了公、私法的划分问题。乌尔比安说：“公法是与国家组织有关的法津”，“私法是与个人利益有关的法律”。因此，凡保护国家利益的规范都属于“公法”，包括有关国家地位和利益，以及神职工作的法律规则、如宪法、刑法等。凡保护私人利益的规范都属于“私法”，如民法、商法等等。自古罗马法以来，公、私法的划分一直是法学中对法的基本分类。这种划分是以政治国家与市民社会的二元对立为依据的，从而公法是政治国家的法，私法是市民社会的法。由于市民社会是整个历史发展的发源地，是政治国家的基础，因此，公法一般是为市民社会服务的，公法绝对不能任意进入私法领域，干扰市民社会的生活。这反映出西方法律思想中重视保护人权，警惕国家权力的传统。近代早期西方法治思想不只是建立在关于个人权利的抽象原则之上，而且有着重要的法律文化根基，以罗马法为代表的法律制度对于私人权利、利益的系统规定正是这种根基的一个重要组成部分。　　 从原理上讲，罗马法律与希腊城邦法律的基础不同。古希腊始终是一个城邦社会，古希腊没有军事扩张，通过城邦的建设发展创造古典文明。后来希腊被罗马灭亡了，很多观念发生了变化，导致了“斯多噶主义”等世俗化观点。从公元前６世纪末君主制解体到500年后渥太维成为奥古斯都大帝为止，罗马一直是共和国。在这一时期，罗马人的确是创下了宏伟功业。他们创立了一直到现在仍为很多国家沿用的民法与刑法的基本框架。古希腊人认为法律的最后依据来自宗教、道德，柏拉图认为是理性，理性与道德有一致性。而罗马人则认为法律是享有特殊职位的个人所作出的、发布的符合习惯程序的命令。由此，我们可以引申为二者守法的理由是不同的，罗马人认为自己守法是因为它是政治共同体的最高统治者所发布的，体现人民的意志，而不是因为这个法律符合正义或者体现了某种宗教与道德原则。古希腊和古罗马都经历过王治时代，人们对法律有原始的遵奉，这个法律是个习惯法。接下来在罗马出现了《十二铜表法》。罗马征服世界，不是通过信仰“神”来征服，而是靠它的法律制度。在这样的过程中，罗马法得到完善，由《十二铜表法》又产生了“万民法”、“市民法”等等。共5页: 1 [2] [3] [4] [5] 下一页 论文出处(作者):
从经济角度思考宪政