中国的跨界破产法：现状、问题及发展(6)
2017-09-14 01:01
导读：目前有一些国家，如墨西哥和厄尔特里亚等，已经采纳了示范法。同时，示范法在不少国家得到了越来越多的支持，包括美国、英国、澳大利亚、新西兰、
目前有一些国家，如墨西哥和厄尔特里亚等，已经采纳了示范法。同时，示范法在不少国家得到了越来越多的支持，包括美国、英国、澳大利亚、新西兰、南非等。随着采纳示范法的国家的逐步增多，从事国际贸易与投资的公司将会产生更多的信心，这对促进各国的经济增长总体上是非常有利的。中国参与了示范法的谈判。尽管从目前情况来看，中国完全采纳示范法的原则还需要一段较长的时间，但在进行破产立法时，适当考虑示范法的内容，将其作为中国解决跨界破产问题的重要参考无疑是非常有用的。
除示范法外，欧盟规则对跨界破产问题的协调在该领域也是一个非常重要的贡献。该规则的前身是《欧盟关于破产程序的公约》（EUConventiononInsolvencyProceedings）。43尽管该公约由于英国拒绝签署而最终未能生效，但它被广泛地认为是欧洲协调跨界破产问题40多年努力的一个里程碑。44所幸的是，该公约最终被发展为一份规则，并已被欧盟部长理事会于2000年5月29日通过，将于2002年5月31日生效。中国有必要关注欧盟规则的内容，因为它与示范法一样，也代表了该领域中最好的一些实践经验。从对跨界破产问题的协调程度来讲，区域性的欧盟规则比示范法还要高一些。（二）跨界破产的国际合作跨界破产中的国际合作对于防止债务人财产的分散、使资产价值最大化（例如将位于两国的生产设备合起来出售的价值会大于分散出售的价值）或为企业的重整找到最优的解决方案等具有特殊的意义，因而对成功处理这类案件是至关重要的。在这方面有几个基本的问题需要讨论。1、普遍性原则与地域性原则在讨论如何有效处理跨界破产问题的时候，普遍性原则（universalism）与地域性原则（territorialism）始终是两个最主要的出发点。45在通常意义上而言，普遍性原则主张由一个中心法院对债务人的破产进行全球性管理，外国法院或外国程序（如果有的话）最多只能起辅助或协助作用。地域性原则正好与此相反，它遵循严格的主权原则，通常与“攫取规则”（grabrule）相联系，并强调当地债权人的首要权利。尽管近年来理论界对普遍性原则的呼声甚高，但仍有不少国家在实践中采取地域性原则。46
（转载自http://zw.ＮＳＥaＣ.com科教作文网）
实际上，纯粹的普遍性原则或地域性原则在实践中都遇到了诸多困难，因此介于二者之间的“新实用主义”（newpragmatism）在近些年来占了上风。尽管普遍性原则在理论上可能是解决跨界破产问题的最佳方法，但考虑到理想与现实之间所存在的距离，新实用主义似乎可以较大限度地满足跨界破产程序的主要目的。它在相互冲突的地域性原则和普遍性原则之间提供了折中的方法，在保护当地利益与便利国际合作之间找到了一种平衡。新实用主义还特别强调了对债务人财产进行最有效和最经济管理的原则，这正是破产程序的所有当事人最关注的事项。47
就理论基础而言，示范法的目标在于通过促进没有互惠要求的各国间的相互承认与协助来发展跨界破产的国际合作。示范法并没有试图创造一种纯粹的普遍性原则，而是尊重当地程序的作用，甚至将这种尊重看作是国际合作的基础。因此，有人将示范法称作是基于“修正的普遍性原则”（modifieduniversalism）或“合作的地域性原则”（cooperativeterritorialism）的一套规则或框架。48同样，欧盟规则也采纳了修正的而非纯粹的普遍性理论，一方面倡导成员方之间的合作，另一方面尊重成员方法律的独特性。49因此，在基本理念上，示范法与欧盟规则是一致的，这种一致正符合近些年来在跨界破产的理论与实践上出现的新实用主义的潮流。
按照惯常的思维方式，也有必要确定中国的跨界破产立法应当坚持地域性原则，还是普遍性原则。这个问题通常重要到被认为是反映了一国对于跨界破产的基本态度。50中国的学术界对于这一问题有不同的观点和主张，如地域性原则、51有限制的地域性原则、52相互承认原则53以及普遍性原则54等。最新的破产法草案对这一问题采取了基本上比较开放的态度。一方面，中国法院开始的清算、和解、重整及类似程序对于债务人位于国外的财产有效。另一方面，在中国境外由债务人主要利益中心所在地法院开始的破产、和解、重整与类似程序，对于债务人位于中国的财产有效。但中国法院发现承认该程序有违于中国社会公共利益的，可以拒绝承认其效力。
