违约金的性质与功能研究(1)(2)
2017-09-14 01:23
导读：在大陆法系，如日本民法典第420条规定：“赔偿额的预定：（一）当事人可以就债务不履行预定损害赔偿额。于此情形，法院不得增加或减少其数额。（二
在大陆法系，如日本民法典第420条规定：“赔偿额的预定：（一）当事人可以就债务不履行预定损害赔偿额。于此情形，法院不得增加或减少其数额。（二）赔偿额的预定，不防碍履行或解除的请求。（三）违约金推定为赔偿额的预定。”从中可明白无误地看出违约金的预定性。而德国民法典第339条规定：“1、债务人与债权人约定，在其不能履行或不能依适当方式履行时，应支付一定金额作为违约金者，在其迟延时，罚其支付违约金。2、以不作为为给付的，于为违反行为时，罚付之。”该法第342条还规定了三种“不依适当方式履行时的约定违约金”，都明白无误地表明了违约金的预定性。我国合同法也在第114条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。可见，大陆法系各国均认为违约金是一种预先确定的违约赔偿金，其突出的特征就在于它的预定性。
在英美法系，如英国有liquidated damages一词，杨良宜先生译为“议定赔偿”，实际上就是我们所说的违约金，只不过其更能反映出违约金的预定性而已。[6]根据美国权威法律辞书《布莱克法律词典》中的定义，“议定赔偿”是指“在合同中预定的，当一方违约时作为对另一方的实际损害赔偿的合理估计数额”(Liquidated damages: An amount contractually stipulated as a reasonable estimation of actual damages to be recovered by one party if the other party breaches)。[7]王军先生在其《美国合同法》一书中则直接将“liquidated damages”一词翻译为“违约金”，而且在书中还专门讨论了违约金条款的效力问题。[8]可见，英美法上的“liquidated damages”就是大陆法上的违约金，而其名称则更加清楚地揭示了违约金的预定性。
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所以，从两大法系的立法和法律实践来看，违约金实际上就一种对违约损害赔偿的预定，其最本质的特征就是其预定性。违约金制度就是在订立合同时通过双方协议一致对违约损害赔偿责任进行预先确定的制度。
二、 违约金的性质
1、违约金性质的含义
“性质”一词，根据中国社会科学院语言研究所编著的《现代汉语词典》，原指“一种事物区别于其他事物的根本属性”。据此，违约金的性质的问题应当探讨的是违约金“是什么，或不是什么”的问题，即违约金的本质属性问题。但学界对这一问题的探讨却多有模糊之处，几乎所有的关于“违约金的性质”的讨论都不是按照这一原则进行的。众多的学者均将“惩罚性”或是“补偿性”，即违约金的功能当成了违约金的性质；而将违约金属于民事责任还是担保方式，即违约金的性质当成违约金的功能。[9]
实际上，根据最常用的定义方法，即“最邻近的属加种差”的方法。[10]违约金应当定义为“预先约定的违约的民事责任”。其中，“违约责任”是属概念或上位概念，“预先确定”是区别违约金和其他违约责任之种差。违约金的上位概念是违约责任，而违约金的上位概念是民事责任。所以关于“违约金是属于民事责任还是担保方式”的争论当属违约金的性质讨论的范畴，但这只是一种上位的讨论，还没有触及违约金最本质的属性。违约金的最本质属性应当是其预定性，即是合同缔结双方在订立合同时预先约定的。
当然，关于违约金属民事责任形式，还是担保方式的争论仍属违约金性质争论范围，所以我们首先分析违约金的民事责任属性。
2、性质之争
对于违约金的性质问题，学界历来就有责任说、担保方式说和折中说三种观点。[11]而现在持折中说的人越来越多。[12]而实际上，这三种观点只是责任说和折中说之间的争论。因为没有哪位学者回认为违约金只是一种纯粹的担保方式，将其认为是纯粹的担保方式与违约金在各国的运用并不相符。
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折中说得到了较多学者的支持，并且其所阐述的理由或依据也较以前更为充分，对责任说的反驳也较为有力。其具体理由重要有以下三点：
