违约金的性质与功能研究(1)(3)
2017-09-14 01:23
导读：第一，违约金具有从属性。违约金一般依照违约金约款产生，而违约金是从属于合同债务的从债。因为保证、定金、抵押、质押等传统民法的担保方式也正
第一，违约金具有从属性。违约金一般依照违约金约款产生，而违约金是从属于合同债务的从债。因为保证、定金、抵押、质押等传统民法的担保方式也正是为主债实现而设立的从债，因而违约金具有担保性。第二，违约金的设立可以使当事人预先知道不履行的后果。在合同订立后，当事人对违约可能造成的损失以及承担责任的范围均能事先了解，当事人为了避免支付违约金，就必须正确履行合同。正是从这个意义上，违约金可以督促当事人严格履行合同，确保债权的实现。[13] 第三，责任说以伟约金债务人丧失清偿能力后的实际结果来否定违约金具有担保属性的理由不充分。担保不是保险，它只能在一定程度上起到维护债权人利益的作用，即使传统民法中的担保方式也不能保证债务人到期履行债务。[14]王利明先生在其修订版的《违约责任论》中仍持这种观点，只是将第三点理由改为：违约金可分为惩罚性违约金和补偿性违约金。由于惩罚性违约金的数额较多，且与违约可能造成的实际损失没有必然联系，因此此种形式更能有效地督促当事人履行合同。
持责任说的学者认为违约金与传统民法中的担保方式存在着本质的区别，它并不能确保债权人的债权最终得到清偿，而只有在债务人有清偿能力的情况下，才能起到一定的督促合同债权实现的作用。但这并不是因为违约金是一种担保方式，而正是所有的民事责任的一般的预防作用。[15]违约金与其他各种传统担保方式不同，它不是使债权人在订立合同时就掌握对方的一定财产作为满足自己债权的担保，而是在违约事实发生之后才开始兑现，一旦债务人丧失清偿能力，违约金也会和主债务一起陷入无法清偿的泥坑，自身都难以保障，自然就谈不上担保主债务了。[16]
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正如有的论者指出：责任说与折中说意见相左源于两派对于担保的认识或理解不同。[17]按折中说，担保是“促使债务履行的法律手段”，而这种法律手段效力的强弱，对最终实现债权的保障作用有多大，应不是担保的实质，不是判断某种法律手段是否为担保的标准。责任说也从折衷说的第二个理由的角度赞成违约金有一定的担保作用，但因其担保力不够而最终反对其具有担保属性。依此可以说责任说的“担保”实则有另一层含义，即它不仅应有督促债务人履行债务的性质，而且有保障债权实现的性质。笔者赞同责任说的观点，但对其论证的理由却不敢苟同。两派论者都没有认真分析“督促债务人履行债务”的民事责任和“保障债权实现”的担保之间的区别。而是在一般用语的含义上使用“担保”一词，以至于即使持责任说的学者也不得不承认违约金在一定程度上具有担保功能。共2页: 1 [2] 下一页 论文出处(作者):
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