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笔者认为,每个国家在某一时期或朝代从事制定或修订法制时,通常地而且必然地同本国自己直接的过去相联系,势必有所损益,这是各国立法的通例,也是人类思维的普遍现象和客观规律。这不属于在法学领域中通常所特指的或者各国比较法学者公认的比较法范畴,很难说这是比较法的产生4.我们没有理由或必要把我国比较法的诞生追溯到公元前十六世纪,好像比西方的古希腊、古罗马的比较法的诞生要早九世纪至十一世纪,比东方的古巴比伦的比较法的诞生(公元前十八世纪的汉谟拉比法典)迟两个世纪。
(三)比较法诞生的时代背景及其作用
我们应该强调指出,战国初期即公元前约四百年,魏文侯师(相)李悝(约455—397B.C.)所撰《法经》不仅如通常众所公认的,是我国历史上第一部比较系统的成文法典,而且是世界比较法起源上一部古老而伟大的成就。从当时所产生的社会效果及其后在中国法制史上的深远影响说来,它同东西各国比较法的起源相比较是毫不逊色的。下面我们简述比较法在中国诞生的历史背景。
李悝生活的时代之前-春秋中后期,周王室已经衰微,原有奴隶制的法律制度逐渐失效,代表新兴地主阶级的诸侯国开始制定并公布各自的法律制度。例如,楚文王(689—677B.C.)制作自己的刑法“朴区之法”5;晋文公(四年,633B.C.)“为被庐之法”6; “(楚)荆庄王(613—559B.C.)有茅门之法”7;晋有“常法”8;特别引起叔向和孔子等一班人强烈反对的是,536B.C.郑国“子产铸刑书于鼎,以为国之常法;9”继之,513B.C.,晋国赵鞅又“铸刑鼎,著范宣子所为刑书焉”10;其后,郑驷杀邓析而用其“竹刑”11,如此等等,可以充分说明“春秋之时各国多自为法,如晋之被庐、刑鼎、郑之刑书;竹刑、楚之仆区皆非周法也。”12-沈家本关于春秋后期中国立法出现多国化的论断无疑是正确的。它恰好为不同国家的法律比较研究提供了充足的前提条件。我们需要进一步指出的是,各国这些新的立法不同于原来周王朝的法律,正好反映:原先以井田制为其经济基础的奴隶制的法律制度的崩溃,同时表明新兴地主阶级进行变法和法律改革及其封建法律制度的创立。13
作为代表新兴地主阶级利益的魏国创建者魏文侯(在位445—396B.C.),原来有自己的法令。14然而“周衰刑重,战国异制,魏文侯师于里(李)悝,集诸国刑典,造法律六篇:一、盗法;二、贼法;三、囚法;四、捕法;五、杂法;六、具法。”15这就是说,魏国的统治者,为了适应当代政治经济形势的急剧变化与发展,维护新兴地主阶级的经济利益和政治要求,不受本国原有的法律制度的拘束,大胆地总结了其他各国的立法经验,创制出新的自己的法律。李