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论FIDIC施工合同条件的商业模式(1)

2017-09-17 01:51 [内容提要] 好的合同文本应契合成熟的商业模式，合理分配合同履约和交易风险。本文试对被誉为土木工程圣经的FIDIC施工合同条款的内在模式进行分析，以体会其中的借鉴意义。
[关键词]：合同、文本、FIDIC FIDIC是国际咨询工程师联合会的法文缩写。该组织编写的FIDIC合同条件，是工程及工程合同管理的先进经验的结晶，具有国际惯例作用。为此，人们从不同的方面去学习和借鉴它。本文试从合理分配和控制合同风险的商业模式的视角，对FIDIC《施工合同条件（1999年第1版）》（下简称FIDIC施工合同条件）[1]可值借鉴的优点作一分析，以就教大家。兹试以时间模式、计价模式和工程师模式作一探讨。
一、时间模式
尽管不是全部，但从一定视角来看，FIDIC是以时间脉落叙写合同。FIDIC施工合同条件全部20个条文，前后各6个条文为一般性规定，包括前6条当事人职责范围、权利、义务的一般规定，后6条有关合同终止、风险分配及索赔等的一般规定，这些一般规定通常与时间无关；而与时间有关的涉及具体内容规定的中间8个主干条文，系按时间顺序排列。它们分别是“生产设备、材料和工艺——开工、延误和暂停——竣工试验——接收工程——缺陷责任（含缺陷修复期）”及与价款支付有关的“测量和估价——变更和调整——合同价格和付款”。这些被时间排序的义务，不仅与合同义务履行的顺序一致，而且设定了启动或相互启动的程序、证据和时限，好比作了“定时”，增强了履行约束或制约，从而更具可操作性。对此，可以看作是很有特点的时间模式。
1、三个重要的时间点界分了主要风险的起止
一是基准日期。指递交投标书截止日期的前28天，该日界分了价格充分性与否的风险。根据FIDIC第4.10至4.11款，在基准日前，雇主具有提供现场地下和水文条件及环境方面所有数据的义务，承包商则负责对这些数据解释，并应通过现场调查、勘察予以核查或提出质疑，一经投标，就被视为已经获得了满足投标条件的现场数据，从而，中标合同金额是承包商自己确信的充分价格。即使后来的情况表明报价并不充分，承包商也要自担风险，除非该不充分源于基准日后情况的改变（如第13.7款所述的法律或司法解释的改变），或是一个有经验的承包商在基准日前不能预见的物质条件（第4.12款）。 （科教论文网 lw.NsEac.com编辑整理）
二是接收证书颁发日期。在该日期发生雇主接收工程的义务，并发生工程照管责任向雇主转移（第17.2款）。不仅如此，接收证书颁发日期，还是承包商工程投保责任结束（第18.2款第1段）、误期损害赔偿计算截止（第8.7款）、缺陷责任期始算（第1.1.3.7款）和退还一半保留金（第14.9款）的重要时点。
三是履约证书颁发日期。该日期标志雇主对承包商所做工程的正式认可（第11.9款）。按照禁反言原理，履约证书颁发后，雇主将不能再对工程质量提出一般性异议，除非发现了确应由承包商负责的重大缺陷或质量问题，且这也应由雇主负完全的举证责任；而在此前的缺陷责任期，工程师可以要求承包商对缺陷原因进行调查，并要求承包商承担咎由其原因的调查费用（第11.8款）。当然，履约证书的颁发还不是合同的终止，双方尚未完成的义务仍须按合同履行。
以上三个时间点的设定，使工程的价格风险、照管风险、工程接受风险形成了带有惯例规则意义的合理“时间坐标”，其中基准日、接收证书颁发日的设定很有借鉴意义。基准日将风险处理延伸到合同授予之前，提高了合同价格的确定性，可以避免因实际开工比合同约定拖后，可能引起的纷争问题。接收证书的设定，将工程接收与对工程认可和接受分离，工程交付以竣工时间为准，而工程的最终认可要待缺陷责任期结束，这对双方都是比较公平的。
不仅如此，围绕上述“时间坐标”， FIDIC施工合同条件还为双方拴对了义务，使总体施工活动被置于时间链条的约束之下。如接收证书颁发意味着工程按合同竣工，若接收证书颁发日比约定竣工日延后，所延后天数即误期天数（第8.7款），为此，相应产生了避免雇主拖延接收的必要性，故第10.1款规定承包商可在预期工程（或单位工程）将竣工前的14天，向工程师发出颁发接收证书的申请，工程师在收到申请的28天内如无异议，就应向承包商颁发接收证书；既未颁发又未拒绝，且工程实质上符合合同规定，则视为接收证书于28天期限的最后一日已颁发。又根据FIDIC第10.3款，如果是雇主原因，妨碍竣工试验达14天以上，雇主应被视为在竣工试验原定完成日接收了工程，并工程师应颁发接收证书。最后，自接收证书确认的竣工日，起算缺陷通知期，缺陷通知期满（含缺陷通知期延长）后的28天内，工程师应该颁发履约证书，宣告承包商的合同义务的完成。从而，以时间约束行为，起到相互制约作用。