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论违法行政行为的治愈(1)(2)

2017-09-17 02:15
因此，为维护公共利益、追求行政经济与效率，违法的行政行为并不必然撤销或确认为违法或无效。在一定条件下，可以通过消除行政行为的违法性，使其转变为合法行政行为。此即违法行政行为的治愈。
所谓治愈，指经治疗而痊愈。治疗，是指用药物、手术等消除疾病。8违法行政行为的治愈，是指在一定的条件下，通过追加、补充或其他方式，使违法行政行为欠缺的合法要件得以完备，从而消除行政行为的违法性，使之转变为合法行政行为的制度。治愈不同于补救，其区别在于：治愈旨在将违法行政行为的违法性消除，使其转变为合法行政行为，它不是法律责任的承担方式；而补救意在将被违法行为所破坏的法律关系恢复到原有状态，它是法律责任的承担方式，与惩罚性责任相对应，如目前我国的民事赔偿与国家赔偿基本是补救性的，而不是惩罚性的责任方式，再如撤销是补救性的方式，而行政处罚是惩罚性的方式。
治愈强调对行政行为的违法性要经过一定手段的治疗，而后得出痊愈的结果。仅有治疗无痊愈结果，难谓治愈，而程序违法比较轻微，不值得作为撤销理由而作出撤销判决的情况，亦非治愈。故，台湾有学者在作类此界定时所使用之“治疗”概念似不如“治愈”更妥贴，9因治疗重在过程而无对结果之关注。同样，日本行政法上将 “不具法律评价意义”的轻微违法视作违法性治愈之观点，如“所谓瑕疵的治愈，是指行政行为有违法的地方，但其违法程度比较轻微，不值得作为撤销理由来考虑时，或者……，作为瑕疵已经被治愈的行政行为，视其为合法的行政行为”， 10亦有商榷余地。日本学者盐野宏亦不认为这是治愈，如“严格地说，这不是治愈，而应该视为不属于应予撤销的瑕疵的瑕疵。”11
治愈的对象是违法行政行为。不具备行政行为的成立要件的假行政行为、行政行为所表示的内容与行政主体的意思显然不一致的错误行政行为以及不符合法律目的的不当行政行为不适用治愈。治愈的对象限于违法行政行为，但并非所有的违法行政行为都能治愈。治愈的对象仅是部分违法行政行为。违法行政行为中，可撤销行政行为可以治愈，已无争议。但无效行政行为是否亦可治愈，则争议颇多。德国及我国台湾地区认为，无效行政行为不得补正，但可以转换。12而葡萄牙则明确规定无效行政行为不能治愈。《葡萄牙行政程序法》（1991年）第137条第1款规定，不允许追认、纠正及转换无效或不存在的行为。由于我国尚未建立无效行政行为制度，现行法律法规中规定的所谓“无效”有些只是可撤销行政行为。即便是无效行政行为，基于公法秩序稳定和行政效率考量，亦应允许其转换。
三、违法行政行为治愈的方式
关于治愈方式，大致有如下三种观点：
第一，治愈方式是补正、法律追溯。在治愈理论滥觞之地的德国，法律规定的治愈方式是补正。1976年联邦行政程序法第45条规定了经补正而治愈的违法情形，这些违法情形仅限于几种特定的程序违法。日本及我国台湾均有学者认为治愈方式仅为补正。13另外，德国联邦行政法院认为，溯及力可以治愈违法的行政行为，14即，法律追溯亦是一种治愈方式。
第二，治愈方式包括补正和转换。如有观点认为，“除补正外，另一个治疗违法瑕疵的方法是行政处分的转换”。15 “违法行政处分之治疗的方式包括瑕疵的补正与行政处分的转换。”16转换方式治愈的不限于程序违法，亦不限于可撤销行政行为，无效行政行为亦可转换。而更有学者认为，补正亦不应限于特定的几种程序违法，其范围应予扩大。17
第三，治愈方式包括追认、补正和转换。18
第一种观点仅将补正和法律追溯作为治愈方式，既嫌僵化呆板，又与治愈涵义不吻。从治愈意蕴及理论研究角度考虑，转换、行政主体的追认亦可视为治愈方式，而补正适用的情形亦不应限于现行德国及台湾行政程序法所列之有限几种。笔者赞同第三种观点，同时认为补正的适用范围亦可扩大。