来自行政法疑区的报告

　　国的行政法自改革开放以来，进入了前所未有的“黄金时代”：行政立法超过了境外国家与地区的同期立法速度；行政审判制度日趋健全与完善；行政法学理论不断成熟……无论哪个国家，行政法学理论都无法脱离行政立法、行政执法与行政司法等实践而超阶段发展；成熟的行政法学理论无疑可以推进行政实践发展的速度与成熟性。

　　具有中国特色的行政法学理论虽已初见端倪，但离成熟的“标杆”还需跨越浩大的“疑区”。我们面临的疑难问题确实很多，有宏观上的，也有微观的；这里要展示的“疑区”来自“中观行政法”的视野，是“中观行政法”已遇到的一些难题。

　　“监督行政”是否属于行政法？

　　“行政法是有关行政的法”，这是行政法学界的一种通用提法。但当以此提法来界定行政法的范围时，又会暴露出它的不准确性。可以说，行政法是有关行政的法，但有关行政的法不等于就是行政法。

　　与行政有关的法律关系主要有两大类：一是，行政机关作为行政主体与行政相对人发生的管理与被管理关系。在这种关系中，行政机关处于主动地位，是纯粹的行政关系，它由行政法调整，显然属于行政法的范围；二是，行政机关作为被监督主体与作为监督主体的其他主体（如权力机关、司法机关、人民群众等）之间发生的监督与被监督关系。在这种关系中，行政机关处于被动的地位，它不是行政关系，而是宪法关系，它应当由宪法而不是行政法调整。将权力机关对行政机关的监督、司法机关对行政机关的监督、人民群众对行政机关的监督，甚至新闻舆论对行政机关的监督等等，合称为“监督行政”，而将“监督行政”纳入行政法的范围之内，这种科学性值得讨论。

　　“行政授权”如何定位？

　　行政上的“授权”与“委托”渊源于《行政诉讼法》第25条，它构成了行政职权运行中的两大法律制度。由于受《行政诉讼法》第25条的约束，不少学者将“授权”解释为“法律法规的委托”，又将“委托”解释为“非法律法规的授权”，这样就在逻辑上将行为形式与行为区别标准混为一谈了。

　　此外，除行政诉讼类法规外，中国现行大量法规所规定的“授权”恰恰指拥有行政职权的行政机关将其权力的部分或全部下放给下属部门的行为，这样就出现了法与法之间在使用“授权”涵义上的不一致。特别值得注意的是，自从《行政处罚法》规定了对行政处罚权的“设定”制度以来，“对行政职权的设定”制度由此出现。这样，虽然在理论上并存了三种制度：行政职权的设定、行政授权和行政委托，但实际上，按《行政诉讼法》对“授权”的解释，行政授权与行政职权的设定又成了同一种制度。所以，“行政授权”是否需要重新定位？如果需要，那么又怎么定位呢？

　　抽象行政行为与具体行政行为的范畴是否成立？

　　自从《行政诉讼法》使用“具体行政行为”概念以来，“抽象行政行为与具体行政行为”成了中国行政法学理论中的一对共认范畴，并且都将抽象行为表达为制定行政法规、制定行政规章、制定规章以下的规范性文件，又将具体行为表达为行政命令、行政许可、行政处罚、行政裁决、行政强制措施与行政强制执行等。但当我们深入研究抽象行为与具体行为之间的界线时，始终感到力不从心（可以说，在中国至今尚无有人最终解决了抽象行为与具体行为之间的界线）。当我们感觉到这一问题的存在并始寻找出路时，已有越来越多的人尝试用“行政规范（或行政规定）”取代“抽象行政行为”，用“行政行为（或行政决定）”代替“具体行政行为”，我认为这不失为一种理性之举。

　　如何界定“法定程序”？

　　根据《行政诉讼法》第54条第（二）项规定，行政机关的具体行政行为“违反法定程序”的，人民法院有权予以撤销。那么，怎样界定“法定程序”呢？从字面上定位似乎很简单：只要法律（或扩大到法规和规章）规定的程序就是法定程序。但这引出了其他几个难题：一是，法律规定的程序有强制程序与任意程序之分，违反任意程序也该撤销吗？二是，行政机关有大量工作程序恰恰是行政机关自己制定的，不属于“法”的范围，它既在约束相对人，也当约束自己。行政机关违反这种程序，算是“违反法定程序”吗？如果主张肯定，那么“法”的范围自然被“扩大化”了；如果主张否定，那么等于鼓励行政机关违背自己对相对人的约定，显然与诚信相背。将“法定程序”改为“正当程序”也许是一种正当的选择。