对我国《婚姻家庭法》试拟稿第38条、39条的思考

　　《中华人民共和国婚姻家庭法》试拟稿（以下简称（试拟稿》）第38条规定：“夫妻互享、互负同居生活的权利和义务。”这项规定填补了我国婚姻立法上的一项空白，是合理的，也是非常必要的。

　　一、夫妻同居义务的立法意义

　　同居义务，换个角度，也就是同居权利，它是公民性自由权和性隐私权派生的权利，是基于婚姻的自然属性必然产生的夫妻间的权利和义务。婚姻的性质包括自然属性和社会属性，虽然社会属性是根本属性，但它并不能排除婚姻的自然属性，失去了自然属性的婚姻就不是真正的婚姻了。男女两性的生理差别和人类固有的性的本能，是建立婚姻关系的自然基础，是人类生存和发展的必然要求。

　　其次，同居义务，也即同居权，明确规定为夫妻生活的内容，是符合婚姻当事人双方的意愿的。从婚姻缔结开始即结婚时起，缔结婚姻的当事人双方都明白婚姻的缔结就意味着夫妻共同饮食起居和相互间的性生活。这就是说，结婚就意味着夫妻双方共同的选择了同居的权利义务，如果不愿承担此项义务，当事人可以选择不结婚。

　　再次，同居义务的规定，也是保护妇女权益的体现。过去我们曾认为不规定同居义务，是保护妇女利益的一种体现，这实在是误解。在司法实践中，大量的案例是丈夫无正当理由不履行同居义务，长期在外寻欢作乐，或干脆寄宿他乡长年不归，对妻子儿女不闻不问，这实质上是对妇女的遗弃。由于我国现行婚姻法没有规定夫妻同居义务，妇女求告无门；有关部门由于无法可依，也无法保护妇女的权益。

　　二、夫妻同居义务的历史发展

　　夫妻同居，是婚姻的必然产物。婚姻是为当时社会制度所确认的，以永久共同生活为目的，男女两性互为配偶的结合。（注：杨大文主编：《婚姻法学》，北京大学出版社，1991年9月第2版，第2、3页。）同居作为夫妻共同生活必不可少的内容，法律将它作为夫妻间的义务加以规定，对稳定夫妻关系，防止和减少婚外两性关系起着重要作用。因此，许多国家的法律均有此规定。

　　在婚姻家庭法的发展历史上，最初只是单方面规定妻有与夫同居的义务。随着妇女地位的提高，男女平等观念已被世界多数国家接受，因此，目前世界上大多数国家都规定夫妻互享、 互负同居权利义务。 如1804年的《法国民法典》第214条规定：妻负与夫同居的义务， 夫应接纳其妻。这明显地带有歧视妇女、单方面要求妻承担义务的性质。1900年《德国民法典》第1353条第二款规定：夫妻互负有共同婚姻生活之义务。此外，日本、瑞士法律也有类似规定。

　　在我国，同居义务早在革命根据地的法律中就有规定。如1943年《晋察冀边区婚姻条例》第11条规定：夫妻互负同居义务，但有正当理由不能同居者不在此限。1950年《婚姻法》第7 条也规定：“夫妻为共同生活之伴侣，在家庭中地位平等。”后因左的思想而将之取消，但在现实生活中结婚后夫妻同居的事实则是客观存在的。

　　三、同居义务的概念及适用

　　夫妻同居义务，是指夫妻共同居住于某一固定场所，互负包括性生活在内的共同生活义务。（注：戴＠①隆主编：《民事法律词典》，群众出版社，1987年版。）具体包括夫妻共同饮食起居以及满足对方合理的性欲要求两方面内容。

　　应该强调，必须明确界定同居义务（或者说同居权）是指夫妻共同饮食起居以及相互满足对方合理性欲要求。因为目前，结婚是男女双方满足性欲要求的唯一合法途径，我们应将它作为社会主义道德观念加以宣传，并从法律上加以保护，这对于维护我国的公序良俗，减少性罪错具有十分重要的意义。其次，规定满足对方合理性欲要求，是以合理、正当为限，不得走背妻之意志，或在妻患病时施加暴力强行进行性行为。对此，有的国家（如美国）已规定婚内强奸行为。我国也可借鉴这种规定，明确规定同居义务的抗辩理由：有正当理由如过度劳累或患病时，他方不得强行进行性行为，也不得认为其未履行同居义务。