生存权的广义与狭义[1](1)(2)
2017-09-25 01:23
导读：笔者并非反对狭义生存权的意义和作用，但认为对狭义生存权的界定不能偏离生存权的基本特征。上述狭义生存权论者对生存权性质的理解其实并不完全相
笔者并非反对狭义生存权的意义和作用，但认为对狭义生存权的界定不能偏离生存权的基本特征。上述狭义生存权论者对生存权性质的理解其实并不完全相同，大体可以分为两类，一是没有改变生存权的性质，只是对权利主体作了一定的限制（不能维持“最低限度生活”的人），[18]生存权仍然是关于“生存”的权利，只是主体被“狭义”化了。二是将生存权定性为一种对国家的“请求权”，这使生存权不再是一种“生存”的权利，而变成了一种“请求”生存的权利，权利的性质发生了变异。笔者认为前一种理解较为符合生存权的狭义特征，而后一种理解则令人难以苟同，因此有必要对狭义生存权的有关问题作进一步的梳理和分析。
（一）狭义生存权不应是请求权
不论广义还是狭义的生存权，不论其权利主体是所有人还是部分人，权利的范围宽泛还是狭窄，它们都应该是生存的权利而不能变成另外一种权利（请求权），不能说生存权就是请求权或者请求权就是生存权，不能将派生权利等同于原有权利——即使在原有权利前面冠以“狭义”的限制。在法理学上对权利的“原有权利”与“派生权利”之分已经证明它们是不同的权利，派生权利相对于原有权利而言是一种“新权利”。 [19]虽然原有权利与派生权利之间有密切的、不可分割的联系，但把派生权利说成是狭义的原有权利似乎混淆了概念。因此关于生存的请求权并不是狭义的生存权，此时“生存”是请求的内容而不再是权利的性质，“生存请求权”在性质上已是一种请求权而再不是生存权，它是诸多请求权的一种（如还有物上请求权、债权请求权、人格权请求权、知识产权请求权等），而不是诸多生存权的一种（不是广义、中义或狭义的生存权）。由于请求人的请求内容是保障其生存，因此请求权是以生存权的存在为前提的，但这只说明原有权利对派生权利具有前提性的意义，仍然不等于请求权本身就是生存权，正如不能将民法上的物上请求权等同于狭义上的物权一样。[20]民法中的物上请求权以物权的享有并受到损害为前提，同样生存请求权也以生存权的存在并受到威胁为前提。在这里，“生存”是一种状态，“生存权”是保持这种状态的权利；而“请求”是一种行为，“请求权”是生存不下去时有做“要求救济”这种举动的权利。“物权请求权不是基于原权利（物权）自身产生的请求权，而是在原权利（物权）受到侵害而产生的权利，因此物权请求权的性质是救济权。”[21]“请求”是所有原权利（包括生存权）的“要素”，而“请求权”则是不同于原权利的另一种“权利”，它以原权利存在并受到威胁为前提，但它不是“狭义”的原权利，而是一种对原权利的救济，在性质上是一种“救济权”。 （二）“请求”并非（狭义）生存权的必然要件：权利人可以请求，也可以不请求
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将生存权定性为一种请求权，没有很好地界定出生存权与其它权利的区别。“要求”是权利的普遍特征，所有权利都意味着一种要求（如要求国家干预或不干预，要求他人作为或不作为），[22]如果“要求国家积极干预”作为一种生存权能够成立的话，那么，要求“国家消极地不干预”作为一种生存权也应该是能够成立的。事实上，“请求” 对“生存权”来说只是选择要件，对“请求权”它才是必须要件。[23]当然，将狭义生存权当作生存请求权的观点是以请求国家“积极作为”为特征的，但我们并不能说请求国家积极作为是生存权的独有特征，如选举权也要求国家积极作为（当今世界大概没有哪个国家的公民能够在政府完全不作为的情况下，仅仅依靠公民自己完成选举）；集会游行示威自由作为典型的自由权在很多情况下没有政府的积极作为（如维持秩序、疏导交通），也是不能仅仅凭个人意志和行为就能实现的。反之，也不是所有的生存权都必然请求国家积极作为，对富有的老年人、残疾人、家境富裕的儿童来说，其生存权可能更需要国家的不作为。即使是狭义生存权（特指“享有最低限度生活”之权）在大多数情况下权利人会请求国家积极救济，但也不是在一切情况下都必然请求这种救济，他们也可能不请求国家救济，甚至拒绝国家救济，不请求国家救济或拒绝国家救济也是他们的权利。生存权意味着权利人有请求的权利（在不能维持“最低限度生活”时），也有不请求的权利，即使权利人不愿、不想从而不请求国家救济，或想请求但没来得及请求或不懂得如何请求，他们也仍然享有“最低限度生活”的权利，国家也不能免除相应的救助义务。[24]关键在于政府是否“知道”，如政府（通常是警察）知道有人昏倒在街边无人过问而不予救助导致该人死亡，是应当承担相应法律责任的（一般人对此只承担道义上的责任）。国家的这一义务是因为这个人有生存权而不是因为他（或她）有请求权，[25]国家的积极作为是与人的生存权相对应的，并不必然以权利人的请求为前提。因此狭义生存权仍然应该是一种“生存”的权利而不是“请求”的权利，即不论他或她是否请求，只要其生存受到威胁，国家就应当救济。[26]与生存权对应的是国家保障个人生存的义务，与请求权对应的是国家作为被请求人实现其请求的相应义务（也就是说公民不请求国家就没有义务），因此将狭义生存权定性为请求权（生存请求权），事实上减少了国家的许多责任——国家可以以公民没有提出请求为由而推卸责任。 （三）国家是否积极作为并不是狭义生存权及其请求权的“权利要素”
