我国刑事法应对风险社会举措初探(1)(2)
2017-10-03 04:48
导读：（二）刑事法应对风险社会的“作为义务” 通过对刑事立法完善过程进行学术史的考察可以得出，现代社会刑事法的完善、扩展归因于两个方面的因素：
（二）刑事法应对风险社会的“作为义务”
通过对刑事立法完善过程进行学术史的考察可以得出，现代社会刑事法的完善、扩展归因于两个方面的因素：根本的原因是相对稳定的刑事制定法与不断变化发展的社会尤其是现代风险社会的急剧嬗变所带来的社会防卫渐现薄弱这一社会客观现实的矛盾；具体的原因是其他各部门法规制本部门领域违法行为的无力甚至失败状态的普遍存在。以民商经济法律法规为例说明：对于侵犯知识产权、老鼠仓等违法乱纪的现象，我国《民法通则》、《反不正当竞争法》、《证券法》等部门法均对其有规范性的规定，但是民商事的制裁手段远远不能满足社会公众对于建设公平、有序市场经济秩序的期待。仅仅依靠诸如停止侵害、赔偿损失、恢复原状性质的制裁措施惩罚不法分子是不够的，因为不法分子的违法成本与违法收益之间落差过大，行为人有时甚至会以“铤而走险”的“勇气”积极追逐巨额的非法利益。此时，基于社会防卫思想和目的，刑法对此类行为就应当有所反应，承担起“作为义务”，将其纷纷归罪，以刑事法的强大威慑力甚至刑罚手段强制性的规范、惩罚不法分子的犯罪行为。虽然现代刑事法学的发展离不开人权至上、人权保障、程序正义等进步思想的推动，但是在现代风险社会的大背景下，无论人们对于权利保障功能寄予多大的期望，刑事法的社会防卫、秩序保护的功能注定要成为主导趋势。
站在刑事法本身所固有的社会保障机能的角度论证，待风险成为现代社会一种最为显著的特征后，刑事法治在某种意义上也就逐渐蜕变为一项规制性的管理事务。美国学者Kadish在审视美国刑法20世纪50年代的发展历史时所观察到的现象，即“用刑法制裁道德过错的做法已经衰微，将刑法用作规制性工具的做法则大为增加”也说明了这个问题。具体言之，作为现代社会风险控制机制中的重要组成部分，刑法不再为报应与谴责而惩罚，而主要是为了控制风险而进行威慑。美国另一位著名的刑法学家Robinson也指出，现代社会中刑事司法体系不可避免的实现了从惩罚到预防的转换。波斯纳依据风险社会与刑法的关系则进一步指出，“也正是威慑促成行为主义进路对现代刑法的掌控，最终使精神状态在刑法中的作用日渐减少”。综上，归因于对现代社会风险预防与控制的目的，刑法功能的角色已经开始或者正在由以报应主义为特征的惩罚机能向以功利主义为导向的威慑机能转变，这种转变既不是对正统刑法理论的背弃也非屈就于现实社会的被动接受，而是刑事法之于社会秩序保障、满足社会公众对于安全稳定的社会环境合理期待的“积极作为”。
（科教范文网http://fw.ΝsΕΑc.com编辑） 客观的讲，当前我国也已进入到“风险社会”的行列，对于刑事法如何积极防控社会风险这一重大法学课题国内已有学者进行了一系列研究，但是还没有人从整体上进行体统概括和论述。笔者通过对近些年来我国刑事立法、司法解释以及司法实践的考察与分析发现，我国刑事法在立法、刑法合目的性解释、司法证据认定方面均对客观存在的社会风险做出了具有一定预防和控制功能的规定，本文试图在宏观上进行系统总结，具体内容详见下文。
二、刑事法“作为义务”之一：刑事立法的多式样设计
作为现代社会风险防控的最有力的工具，刑事立法是预防、控制现代风险的最主要的手段，我国的刑事立法主要在入罪标准、罪量设置、共犯理论例外等多个方面努力承担起对风险防控的作为义务：
1、刑事立法上的大力突破。较之于传统的刑事法理论，我国现阶段的刑法立法呈现出积极摆脱不适应社会发展的传统刑法思想理论束缚的迹象。最明显的地方有两处：
一是刑法第二十条第三款“行凶”概念的引进。从语词性质上来讲，“行凶”一词仅仅是一个描述动作的词汇，与其后的“杀人、抢劫、强奸、绑架、以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”等动宾短语并不是一类性质，因此受到了许多学者的批评与诟病。事实上，更多的批评来自于对“行凶”一词内涵的争论。有学者认为，“行凶”的概念不易界定，内涵解释起来十分模糊，不符合刑法明确性的原则。更有人认为，“行凶”这种似是而非、“四不像”式的概念特征是新刑法修订的一处败笔。其实，学者们的批评只局限于规范层面，而没有深入到事实层面。笔者认为，在故意杀人、伤害犯罪中，“杀伤”的认定往往带有结果性，没有伤亡的危害后果，我们是很难认定行为人是否成立犯罪。在此引进“行凶”的概念，将其作为杀伤行为开始、伤亡危害后果出现之前或者没有出现时认定成立“无限防卫权”的法定条件，正是暗合了现代风险社会刑法保障人身安全、威慑社会潜在犯罪行为人进而达到防控社会风险的目的。
