我国刑事法应对风险社会举措初探(1)(4)
2017-10-03 04:48
导读：4、共犯单独成立犯罪。刑法第三百五十八条第三款规定：协助组织他人卖淫的，处五年以下有期徒刑，并处罚金，情节严重的，处五年以上十年以下有期
4、共犯单独成立犯罪。刑法第三百五十八条第三款规定：协助组织他人卖淫的，处五年以下有期徒刑，并处罚金，情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。协助组织卖淫行为在刑法理论中属于组织卖淫行为的帮助行为，完全可以根据共同犯罪原理以组织卖淫罪处理，但是立法者考虑到这类社会风险性犯罪行为的频发性和危害性以及组织者与协助者之间往往具有合作、不可分割的社会现实性，为了有效割裂组织者与协助者之间的“合作关系”，避免对协助组织卖淫者的处罚过轻，法律单独设立“协助组织卖淫罪”，使协助者不再受刑法总则中“从犯应当从轻、减轻或者免除处罚”这一规定的荫庇，从而达到防控这种社会生活类风险性犯罪的目的。
三、刑事法的“作为义务”之二：“合目的性”刑法解释的引进
庞德对法律机能的认识有着深刻的论述：在现代法律科学中，最重要的推进也许就是从分析性态度转向以功能性的态度对待法律。分析庞德的观点可以看出，现代法律最主要的机能较之于传统社会的法律已经发生变化，其转变的方向是经由分析解释并在此基础上实现报应式惩罚社会违法犯罪的行为而逐渐立足于以社会防卫为目的的功利性的追求上来。因此，这就使得作为制定法的刑事法的解释成为工具理性的产物，它自始至终受目的的支配。目的论解释成为现代刑法体系中最终起作用的解释方法。日本著名的刑法学者町野朔教授指出，刑法解释必须考虑刑法是为了实现何种目的，必须进行适合其目的的解释；当文理解释、体系解释或者主管解释不能给与单义的解释或者即使暗合了某种解释时，必须由“目的论解释”来最终决定。申言之，对于刑法的解释依照不同的角度划分，存在各种各样的解释方法，有扩大解释、限缩解释、文理解释、论理解释、目的解释等等，但是当各种解释出现偏差和矛盾的时候，刑法的合目的性解释是最符合刑法解释的根本目标的，也是刑法实现其功能的必然选择。刑法作为现代风险社会威慑风险类犯罪、防控风险危险的最有力工具，在具体争议案件面前理应立足于刑法的现代性功能，自觉地引进“合目的性”解释方法，在刑事司法的具体过程中最大化的实现刑事法对于风险性犯罪的威慑、防控机能。事实上，现阶段我国刑事法治进程中对于刑法解释方法的选择越来越多的向“合目的性”解释靠拢，具体内容举例如下：
（转载自中国科教评价网www.nseac.com ）
1、对于刑法法律条文中具体词汇的理解符合“合目的性解释”。
例一，对于刑法第一百一十六条“破坏交通工具罪”、第一百一十七条“破坏交通设施罪”中“破坏”的理解。根据交通工具和交通设施的特点，对于破坏的理解应该包括两个方面，一是物质性的毁坏，二是功能性的丧失。比如对汽车、火车、船只以及火车轨道、灯塔标志等进行物质性的毁损，就是破坏；而在铁轨上涂抹黄油、改变灯塔的指向，使其失去原有的功能或者功能受损，也是破坏。再比如对刑法第二百七十五条“故意毁坏财物罪”中“毁坏”的理解，也必须从具体的物质毁损和功能丧失以及其他方式的财物浪费中进行解释。比如行为人为报复他人，利用自身网络信息技术操纵他人的股票“高买低卖”给他人造成重大损失；行为人将他人数量庞大但式样各不不同的纽扣故意混同而无法分割，给他人造成巨大损失等均可解释为对财物的“毁坏”，进而可以依照刑法定罪量刑。
例二，对刑法第一百四十条生产、销售伪劣产品罪条文中的“销售金额五万元以上”是犯罪成立条件还是犯罪既遂的条件的理解问题，理论界有两种基本学说，一是张明楷教授提出的“犯罪成立说”，二是何秉松教授主张的“犯罪既遂说”。“犯罪成立说”认为，行为人尚未销售或者销售未达五万元以上的，表明其不符合犯罪的条件，没有达到入罪的门槛，自然不构成犯罪；“犯罪既遂说”认为，只要生产者生产了伪劣商品，销售者购进了伪劣产品，如果将来销售后的金额可能达到五万元，即使没有销售的也构成本罪的未遂。即：销售金额是犯罪既遂条件，没有达到法定销售金额的便是犯罪未遂。对于这两种理论的碰撞，“两高”并没有舍此取彼，而是依据现实社会的需要，对刑法的规定做出了折中性、合目的性的刑法司法解释，即《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中规定：伪劣产品尚未销售，货值金额达到想法第一百四十条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。这一司法解释从正面说明，“销售金额五万元以上”不是犯罪成立的条件，只是犯罪既遂的条件；但是并非任何犯罪的未遂都应该处罚，只有情节严重的未遂才处罚。
