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浅谈窝躲、包庇罪(2)

2017-10-11 06:31
刑法第362条规定：“旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的职员，在公安机关查处卖***、***娼活动时，为违法犯罪分子透风报信，情节严重的，依照本法第310条的规定定罪处罚。”由于它只笼统提到依照第 310 条的规定定罪处罚，实践中到底是以“窝躲罪”还是“包庇罪”或笼统的“窝躲、包庇罪”定罪处罚存在争议。对刑法第362条所规定的不少学者明确指出应当以包庇罪定罪处罚，如有的将之作为“适用包庇罪处罚的题目”，有的将之作为“包庇罪基本犯罪构成的扩张”，有的还论述了“包庇卖***、***娼违法犯罪分子的犯罪与包庇罪的四个不同的特点”。笔者同意将刑法第362条规定作为包庇罪论处的观点。此处，把涉及卖******娼活动的违法职员纳进了“犯罪的人”范围，这是国家出于打击卖******娼违法犯罪活动的需要，在立法上设定的一个特例，对此，在认定刑法第362条的“违法职员”时切忌作扩大解释，务必严格遵守“罪刑法定”原则。假如为从事卖******娼活动外的其他违法职员“透风报信，情节严重的”，不能以包庇罪定罪处罚。
2、客观表现
本罪在客观方面表现为，实施了窝躲、包庇犯罪人的行为。窝躲，是指明知是犯罪的人而为其提供隐躲处所，或者为其提供钱财，帮助其逃匿，如将犯罪人躲于家中、山上、地洞或者地窟等处，使其难以被司法机关发觉；为犯罪人提供钱财、衣物、食品、工具或者其他物品等，以帮助其逃匿。包庇，是指明知是犯罪的人而作假证实予以包庇的行为。
刑法明文规定，包庇的行为形式是“作假证实予以包庇”，但在作假证实的含义上，学者理解并不一致，争议的题目是：作假证实是否包含“帮助毁灭、隐匿、伪造证据”？学界的观点可概括为肯定说与否定说两种观点： （转载自http://www.ＮＳＥＡＣ.com中国科教评价网）
肯定说以为包庇包括为犯罪人作假证实和帮助犯罪人湮灭罪迹、隐匿、毁灭罪证的行为。如以为“作假证实包庇，是指向司法机关作假证实使犯罪分子不被发觉、追诉的行为，一般表现为：虚构事实、隐瞒犯罪分子的身份；伪造、变造、隐躲、毁灭证据；谎报犯罪分子逃跑路线或方向；等等。”“包庇，是指向司法机关作假证实掩盖犯罪分子的罪行，或者帮助其湮灭罪证，以使其逃避法律制裁的行为。” “作假证实包庇，是指以提供虚假的证实，伪造、变造证据或者以隐躲、毁灭证据、湮灭罪迹的方式掩盖犯罪事实或其他重要情节。” “包庇，是指为犯罪人作假证实，以使其逃避法律制裁的行为，包括伪造（变造）证据、隐匿证据和毁灭证据，如隐躲、毁灭有关物证、书证；制造虚假的证人证言；伪造犯罪现场等。”
否定说以为“作假证实”包庇的行为，不包括帮助犯罪人毁灭、隐匿或者伪造证据。如“包庇，应限于向司法机关提供虚假证实掩盖犯罪事实” “对于《刑法》第310条规定的‘作假证实’不应做扩大解释，以为对采用作假证实以外的其他实施包庇行为的，不能以包庇罪论处”
笔者以为该题目可以从应然与实然两个角度考虑。在实然上，笔者同意否定说的观点。理由如下：第一，符合罪刑法定原则，使刑法的安全价值得以体现。在通常的理解上，作假证实与毁灭、隐匿或伪造证据的行为是不同的行为形式，既然刑法在第310条没有规定毁灭、隐匿或伪造证据的行为，那么，就不能对这种行为以包庇罪论处。第二，刑法第307条规定了帮助毁灭、伪造证据罪，为当事人毁灭、伪造证据的，应以帮助毁灭、伪造证据罪定罪量刑。但如此一来，又会导致刑罚的不均衡，由于刑法第307条规定的帮助毁灭、伪造证据罪的法定刑是3年以下有期徒刑或者拘役；而刑法第310条规定，犯窝躲、包庇罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑。无论是作假证实包庇，还是毁灭、隐匿或者伪造证据包庇，在性质上并无不同，应当作为同一个罪处罚；而且同一性质的行为在量刑上出现如此大的差别，也是不公道的。因此，在应然上，笔者同意肯定说的观点，以为包庇的行为形式应包括：作假证实和毁灭、隐匿或者伪造证据。具体在司法实践中，笔者以为罪刑法定是我国刑法的基本原则，因此，“作假证实”包庇的行为，不包括帮助犯罪人毁灭、隐匿或者伪造证据。