论刑事诉讼中控审分离原则的理论与实践律毕(2)
2017-10-14 06:54
导读：法官中立、控辩对抗是现代刑事诉讼中的基本格式，是程序正义要求的重要方面。正如美国学者格里？古德佩斯特所说的，“对抗制建立在这样一种假定的
法官中立、控辩对抗是现代刑事诉讼中的基本格式，是程序正义要求的重要方面。正如美国学者格里？古德佩斯特所说的，“对抗制建立在这样一种假定的基础之上：双方律师为其委托人的利益竭尽全力愈甚于追求达到揭示真实之目标。对立双方尽可能扩大己方利益的值得尊敬的努力导致这个最好的系统性的结果，尽管没有一方直接为达到这一结果而努力。”[5]可见由于辩护制度的存在，在程序正义实现的同时，实体正义也得以伸张。控审分离承认控诉对于审判的约束力，从而明确了控方攻击的焦点，使辩方能够有的放矢的行使辩护权，进行充分有效的防御。根据《布莱克法律辞典》的解释：“辩护是指诉讼中被告方所作的提供或声称，如依据法律和事实说明原告不应胜诉或控告不成立……被告人提供证据反驳刑事指控。”[6]可见，辩护是与指控相伴而生，相对立而存在的，无指控也就无所谓辩护。如若法官对起诉书中未载明的事项进行审理，形成对被告方的忽然袭击，无形中剥夺了被告方对这部分内容的辩护权，与辩护制度设计的初衷完全背离，也贬损了辩护制度存在的价值，使程序公正不再具有实体公正意义。
以上所述，控审分离原则不但是对控审职能关系的理性诠释，而且对于辩护职能也间接彰显了其影响力。因而，控审分离原则在对控、辩、审三大基本职能格式的确立过程中使符合现代刑事诉讼理念的“三角形结构”脉络逐渐凸显。科学诉讼结构的建立，并在与其它因素互动过程中，使作为诉讼结构设计出发点的诉讼目的，如安全、自由等价值得以圆满实现。这是对控审分离原则更深层次的价值剖析。
由此可知，刑事诉讼控审分离原则在实现刑事诉讼任务中具有特定的功能。其最突出的功能可概括为处分功能与控制功能。所谓处分功能是指在诉讼中，对案件在发现真实过程中出现的某种情况的处理，如通过侦查证实其罪不成立而作出不起诉决定，或由于证据不充分而作出证据不足的不起诉决定，以及犯罪比较稍微的不起诉决定，这种处分功能的有效发挥，使某些不符正当定起诉条件的案件不进进审判程序就能解决，从而节约了讼诉资源，减少了诉讼消耗，并有利于当事人权益保护。所谓控制功能是对审判权使用的控制，使审判权的触角不能主动任意延伸到刑事案件中，而固守其权力本身的被动性和中立性等品格，从而保证有效的行使刑罚权。
（转载自中国科教评价网http://www.nseac.com） 二 有关控审分离实践中的几个
通过对控审分离及其功能探析，联系司法实践，下面就与之相关的几个具体题目进行探讨。
1.关于法官参与审前程序的题目
英美法系、大陆法系国家的审前程序无论是侦查还是审查起诉活动都受到法官的司法审查。在***和检察官实施的侦查行为中，涉及剥夺公民人身自由等的羁押措施必须取得法官签发的司法令状，事先取得法官的授权，“从而确保任何与公民基本权益有关的事项，都由那些不承担侦查使命的中立的司法机构来作出决定。”[7]由于这种制度模式通过法官的参与对侦查、控诉活动形成制约，防止被告人正当权益受到非法侵害。国内有些学者建议在我国建立这种法官参与审前程序进行司法审查的机制。我们以为这是不妥的。由于任何都是一种地方性知识（吉尔兹语），它要与特定的、、文化等方面的状况相适应，并受制于一个社会的法律传统，并且往往在与共生制度的互动过程中彰显其价值。因此，我们在进行法律移植时，一方面要用理性的眼光审阅外国法律制度本身，另一方面更要关注制度与本土资源的亲协力题目。我们以为西方国家实行审前司法审查制度，至少在程序上、在形式上违反了控审分离原则。由于控审分离原则要求“无诉讼无法官”，将法官审理、裁判权的行使严格框定在控诉方启动审判程序后，案件进进审判阶段这一特定时空范围。而在案件进进审判阶段前，审判权提前运作起来，这种所谓的对控诉权的制约由于时空上的错位变成了对控诉权的侵犯，显然有违控审分离原则。而且在刑事诉讼中，控方承担举证责任，因此法律赋予其与之相适应的对犯罪嫌疑人采取强制措施的特权以保障其顺利完成指控犯罪的举证。审前对犯罪嫌疑人实行拘留、逮捕等羁押措施，主要目的之一是对其进行讯问，获得口供。犯罪嫌疑人对自己是否犯罪及相关情况最为清楚，他的陈述可能是最真实、最全面的证据。犯罪嫌疑人供述作为直接证据，成为查明案件的重要证据来源。而强制措施的实施需由法官批准，甚而经过听证程序，均为控诉证据的获得设置了障碍，抑制了控诉权的顺利行使，也了法官的中立地位。尽管这种机制有违控审分离原则，但对英美法系国家来说，其自12世纪以来即形成并延续至今的正当程序的价值选择却能够说明这种背离在其本土具有可接受性。还需指出的是，大陆法系国家进行审前司法审查的法官执行的是控诉职能而非审判职能。因此，由其进行审前羁押，审前起诉的审查、批准实质上并不违反控审分离原则，对控诉犯罪仍然是有利的。而且总体上说，西方国家实行法官独立，进行庭前司法审查的预审法官与庭审法官是截然分开的。因此，西方国家的这种审前司法审查机制固然形式上有违控审分离原则，但实际并未造成庭审法官预断，影响其在庭审的中立地位。在实质意义上并未与控审分离原则的精神产生硬性碰撞。但是，如若将这种审前司法审查机制植进我国司法土壤中，就不仅是在形式上不符合控审分离原则要求的题目，而且在实质上根本与控审分离原则背道而驰。西方执行审前司法审查职能的法官一般是预审法官，与庭审法官完全分离。而我国未实行预审制，并且现时条件下也不存在建立预审制的制度条件。由于在我国，基层法院也进行大量刑事案件审理工作，没有像西方国家那样基层的法院专司预审之职。若由基层法院分设不同的部分分别承担审前司法审查与法庭审理职能，由于我国实行法院独立而非法官独立，实际操纵中必然出现两个部分法官互相“通气”、交流信息现象，从而使庭审法官形成预断，不利于庭审功能的发挥。我国审前程序并非无制约机制。我国诉讼程序的制约机制主要体现在对发生、变更、终止刑事诉讼法律关系行为的“把关”上，审前程序表现在检察机关对侦查机关生产的“产品”的检验上。此外，我国还有西方国家所没有的监视机制。我国检察机关不仅同西方国家检察机关一样是控诉机关，承担控诉职能，也是法律监视机关，承担法律监视职能，两职能分别由其内部不同部分承担。审前逮捕需由它批准，是其履行法律监视职能的体现。这种监视不同于制约之处在于：制约是双向的，而监视是单向的。监视能够避免权力在相互牵制中行使的拖延乃至效能的抵消，因而比制约更有力。至于如何加强、完善监视职能则是另一个题目，至少这种由法律监视机关而非审判机关进行审前权力监视的机制在我国现有司法资源条件下，在制度层面、技术层面对惩罚犯罪、保障人权等刑事诉讼价值目标的实现来说是理想的。生搬硬套西方国家的审前司法审查机制，法官参与审前程序，不但不能使之在异土生根发芽，反而会造成更深层的弊害。
