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证人作证：是权利还是义务?——论我国刑事诉讼(2)

2017-10-15 01:26
　　2、以为证人承担作证义务就会违反比例原则，导致权利义务不对等的说法是站不住的 。导致证人权利义务不平衡的根本原因不在于证人承担的作证义务，而在于我国法律规 定的粗疏，即只笼统地规定了证人的作证义务，对于证人的权利保障规定太少而且缺乏 操纵性，外加司法实践中对证人权益的漠视，从而导致证人的权利义务严重失衡。所以 笔者建议以义务说为理论架构，从权利义务对等的角度出发来谈证人的权利保障，而不 是一谈证人权利保障就否定证人作证行为的义务性质。在刑事诉讼中证人的权利应当依 据证人在刑事诉讼中所承担的义务为基础来加以设计，当然有人可能会提出这样设计就 没能坚持权利本位理论。权利说的学者以为证人与案件没有实体关系，证人在诉讼中缺 乏承担作证义务的条件，所以将证人作证行为设定为权利，以为这样就坚持了法律原理 ，实现了权利本位的理论。固然证人作证不是由于他自己涉案而与案件有实体上的关系 ，但是由于证人作为社会的成员和国家的公民，在国家启动刑事诉讼程序而运用刑罚权 时，也享受到刑事诉讼控制犯罪、维持社会秩序、实现社会正义的福利，所以法律分配 了证人承担作证义务，将证人的作证义务放在社会的实体权利义务领域内进行分配。正 是基于这样的熟悉，有学者才坚持要制定独立的《证人法》或者《证人保***》，而不 是将证人的权利义务题目仅仅局限在程序规则内来研究。所以证人承担作证义务符合“ 当法律分配义务时，这些义务必须从权利中公道地被引申出来”的权利本位理论。
　　有些坚持权利说的学者更极端，以市场经济规则为依据，以为保障证人的权利就应当 把证人所把握的信息当成一种市场资源，通过市场化运作来确定证人的权利保障，将证 据信息当成证人要求权利保障的交易媒介。以为“(证据)既然是一种资源，自然应反映 出资源拥有者的利益关系，由于利益的大小取决于对资源控制的多少。不管该资源取得 的渠道获取的方式如何，控辩双方对该资源的利用，自然要尊重资源拥有者的意愿，在 市场经济的社会体制中，……控辩双方都不能强制性地无偿消费，……(这)不但违反了 市场经济的规律，也缺乏设立该义务(作证义务：笔者加)的法理逻辑。”这种观点是非 常危险的，由于尽大多数证人是唯一的、不可替换的，无法引进竞争机制，所以，假如 以市场规则来解决证人的权利保障将使诉讼无法进行，由于证人的要价将无可参照也无 法限制，往往一个大案中的侦破和审结依靠于某一个证人，证人在此可以漫天要价。建 立在证人与司法机关、当事人之间交易基础上的诉讼，主动权将完全把握在证人的手中 ，长此下往，国家的利益、社会的公共空间将不复存在，更别谈对市民社会和公共精神 的培育了，社会公共体将很快崩塌。　　即使顺着这类学者的观点，假如证人不承担作证义务，那么证人的权利又与证人的什 么义务相对应呢?当然，笔者肯定证人作证义务的存在并不是就不关注对证人权利的保 障，在坚持权利与义务对等的原理下，我国《刑事诉讼法》要大力加强对证人的权利保 障规定，对于证人的人身财产安全的保障、因作证而受到的经济损失的补偿、在特定情 况下的拒尽作证的特权等都要做出充分的规定。
　　　　　　作证是证人义不容辞的法律义务
　　1、作证是证人作为市民社会成员应尽的责任。
　　市民社会是指存在于国家政治架构之外的民间社会生活，它是对人类在不受政治统领 状态下社会生活的抽象。市民社会中人是自主的、独立的、自由的、自利的，在不受政 治统领的情况下，市民社会在最原始情况下是一个“一切人对一切人的战场”。为了防 止人类在争斗中而消灭自己，市民社会生产出了很多共存共荣的基本原则来调整市民之 间的关系。人们在生活中总结出了社会契约理念，以为人在自利的同时不能损害他人的 利益，社会是一个复杂的连带体，人人善待他人就是善待自己，人是社会的人，在社会 中活同时又为社会而活。人在市民社会中必须为创建一定的公共生活空间而尽义务，当 市民社会成员因利益发生纠纷时，其他成员就有义务为解决该纠纷提供协助，其中为纠 纷解决而作证就是一个重要的义务，不过只是伦理性义务而已。所以市民社会成员之间 相互承担作证的义务是市民社会的秩序得以维系并形成必要公共生活空间的必要条件。 有学者提出“证人作证，并愿作证，……就应缘出社会契约论的社会义务”。