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中日法定继续制度的比较研究律毕业论文(2)

2017-10-16 01:06
（三） 总上，笔者建议在修定我国《继续法》时不再将配偶固定为第一顺序，而是使之与任一应召顺序的血亲继续人共同继续被继续人的遗产。这样从上来讲符合世界上大多数国家继续法的通例，保护了遗产在死者家庭直系内部的活动而防止了向旁系的扩散，同时保护了死者配偶和直系血亲的共同遗产继续权利。从现实生活中来看，这样做将有利于解决夫妻双方一方死后，配偶与死者家庭直系血亲之间关于处理死者遗产份额的关系，有利于化解现实生活中的矛盾题目，维护家庭内部的和睦团结，创造良好的、家庭气氛。
二、代位继续权的性质题目
关于代位继续权的性质题目总的说来可以分为“代表权说”和“固有权说”。我国《继续法》第二十一条规定，被继续人的子女先于被继续人死亡的，由被继续人的子女的晚辈直系血亲代位继续。代位继续人一般只能继续他父亲或母亲有被继续人的子女先于被继续人死亡的权继续的遗产份额。④《日本民法典》第八百八十七条规定，被继续人的子女为继续人，被继续人的子女先于被继续人死亡或符合第八百九十一条规定或因废除而丧失继续权时，其子女代位成为继续人。⑤（ 注：第八百九十一条规定继续人丧失继续权的五条事由）。
从以上的比较我们可以发现我国的《继续法》采用的是代表权说，即代位继续人系代替被代位人的继续地位而继续，他是被代位人的代表。因此，被代位人的继续权是代位人继续的根据和基础，被代位人丧失继续权或拒尽继续，其直系卑支属即无位可代，因而不能继续。法国民法典、意大利旧民法和德国普通法均采用此主张。⑥而《日本民法典》采用的是固有权说，即代位继续人系基于自己的固有权利继续被继续人，而不是基于被代位人的继续地位继续。因此，被代位人丧失继续权，放弃继续权时，其直系卑支属仍可基于自己的固有权利代其位而继续。意大利新民法、德国民法典、瑞士民法典、日本民法典以及我国地区民法均采此说。⑦
笔者建议在修订我国《继续法》时对于代位继续权的性质应以固有权说为宜。这主要是我国现有的代表权说面临着法理上和现实上的双重质疑。
（一） 代表权说从法理上难以自圆其说。
1、 代表权说有背于民法的基本原理。民法学原理规定人的民事权利能力始于出生，终于死亡。继续人自死亡时起，其民事权利能力终止，主体资格消灭，以主体资格为依回的继续期待权亦随之消灭，继续地位当然不复存在。因此，不管被代位人是死亡还是丧失继续权，其代位人都不可能往代替一个实际上已不存在的法律地位进行继续。代表权说违反民法关于自然人权利能力的基本原理，因而是不能成立的。固有权说主张代位继续人系基于自己的固有权利而继续，可以有效克服代表权说的这一矛盾。
2、 代表权说不能解释代位继续权的实质依据。代表权说不能解释，法律为什么规定某些继续人先于被继续人死亡，其直系卑支属可以代位继续，而另一些继续人先于被继续人死亡，其直系卑支属则不能代位继续。只有固有权说才能圆满地解释这一题目。 按照固有权说，代位继续人本来就是法定继续人范围以内的人，不过在被代位人生存时，按照“亲等近者优先”的继续原则，他（她）们被排斥于继续之外，当被代位人先于被继续人死亡或丧失继续权时，他们则基于自己的继续人资格和权利，按照被代位人的继续顺序和应继份，直接继续被继续人的财产。
3、 代表权说不符和民法的立法价值取向。由于死亡父母的违法和犯罪行为而丧失继续权，导致让其子女承担不能继续被继续人财产的不利后果，这是有背于现代民法的责任自负原则。
（二） 代表权说在现实生活中存在着众多的尴尬。
1、父母已经死亡的（外）孙子女，对其（外）祖父母实施《继续法》第六条之丧失继续权的行为之后，由于其不是继续人不会被剥夺继续权，而因其父母没有行使第七条之行为享有继续权，故其（外）孙子女仍可以代位行使继续权。这难以体现法律的公平原则！