中国律师体制、行业的题目与改革的方向律毕(2)
2017-10-17 01:29
导读：一、中国律师体制、行业立法的题目和改革的方向 中国律师体制、行业面临的最大题目之一在立法。[6]《中华人民共和国律师法》（2001年修正）（下简称
一、中国律师体制、行业立法的题目和改革的方向 中国律师体制、行业面临的最大题目之一在立法。[6]《中华人民共和国律师法》（2001年修正）（下简称01’律师法）固然依照法律职业资格同一的法治进程要求对律师资格的取得进行了并轨规定，但除此之外，对96’律师法以来的律师体制、行业面临的其他重大和突出现象、题目，该修订法并没有从立法上对这些现象、题目予以集中反映、解决和确立。相反的是，由于法律文件之间的立法角度差异，无论是96’律师法，还是01’律师法，在律师立法的实质性规范方面，都始终面临着一个艰难的律师权利义务如何平衡的局面。例如：01’律师法第二十五条规定“律师可以从事下列业务：??????（二）接受民事案件、行政案件当事人的委托，担任代理人参加诉讼；（三）接受刑事案件犯罪嫌疑人的聘请，为其提供法律咨询，代理申请、控告，申请取保候审，接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定，担任辩护人??????”从表明上看，法律在律师权利相关规定方面赋予了律师比较充分的操纵空间，但是，由于受立法指导政策协调性差异与适时性变化的影响，在具体的规范（性）文件限定下（例如部分的司法解释、政策等，这些文件往往任意解释或限制律师法第二十五条所体现的内容，如限制涉及土地征用、拆迁纠纷、国企改革或某种集体诉讼的律师参与等），律师即使可以依据“立法法”的精神、规定和程序对之予以抗辩，但由于上述列举的立法的或准立法的“立法性”题目，律师的权利规范便面临着相当大程度的实质性困难。[7]在刑事领域，中国律师面临规范厥失或规范冲突的“立法性”题目则更加突出。[8]有些人以为：同样是国家职权主义，德国律师的作用也是受到严格限制的。这些人可能忘记了：由于德国等大陆法系国家法律体系发展的悠久和完善，在极多的领域，中国律师与德国律师各自的法治环境根本不具有可比性。[9]作者以为：在国内司法体制的部分操纵鉴戒国外经验的同时，在司法机关司法解释日趋国际化的同时，涉及中国律师体制、行业的法治建设活动应当特别慎重，并且，这些法治建设活动所涉及的相关考虑或参照因素不应当成为我们体制缺陷的借口或掩饰。 关键在于：如何在考虑已经较为充分显现的中国律师体制、行业历史发展的情况下，并适当结合国情与政策的需要，在以《中华人民共和国律师法》（下简称《律师法》）为基础规范的立法相关体系中，中国的立法能为解决律师面临的和可能面临的题目提供什么样的法律支持？ 对中国律师体制、行业立法方面的题目，改革的方向是： （一）坚持中国律师体制、行业法治化进程与中国法治化进程的一致性。 1、在中国法治化进程中必须坚持的根本原则和根本方向，中国 律师体制、行业制度设计应当相应体现。具体包括两个方面的坚持：一是坚持体现中国***的法治进程指导性政策规范。如《中共中心关于制定“十一五”规划的建议》第二部分关于“更加注重***法制建设，正确处理改革发展稳定的关系，保持社会安定团结”、“制定和完善促进服务业发展的政策措施，大力发展金融、保险、物流、信息和法律服务等现代服务业”等论述。二是坚持体现《中华人民共和国宪法》的根本规定。如宪法第五条“依法治国”，第三十三条“保护人权”等。 将带有“根本性质”的中国社会主义***法治建设规范，结合律师法治建设的特殊性，确立律师法治建设的最根本原则，并将之体现在以《律师法》为基础的律师法体系中，这在以往的律师立法中，是个不足。进而，如将内容和形式明确的“社会主义正义”“社会主义公平”等演绎性根本原则规定进律师基本立法中，其纲举目张的效果自然不问可知。对此，后文将进一步论述。 2、在立足国情的条件下，汲取国外律师制度设计的有益之处。以英美法系和大陆法系为主体的国际成熟的律师制度设计，对于中国律师体制、行业制度设计来说，固然应当尽快在相关部分予以吸收，但是，其他与中国经济、社会发展水平相当的国家、地区律师制度设计上的成熟的、可鉴戒的部分，中国的律师制度设计也应当尽量充分的参照和吸收。具体的内容鉴戒、吸收当然是整体的考虑，如律师准进、执业权利义务、执业保障、执业治理等等。[10] 3、中国律师体制、行业法治化进程成功、有效的经验是什么，迄今尚无系统的和切实的总结。从“准进”到“出路”，中国律师体制、行业法治化进程中的有益经验应当考虑集中、鲜明地规定进律师法体系。比如：国家考试的国情化设计精神、基本律师业务架构的摸索、确立等。诚然，即使是比较成熟的经验，在发展形势的估量下，也还有很大的不足，这点我们必须有清醒的熟悉。 （二）中国律师体制、行业制度设计应当以《律师法》为整个律师体制、行业制度设计的基础。 1、中国律师体制、行业制度设计应当是系统化而非单向、平面设计的。这就要求，在时机已然成熟的情况下，全面修订《律师法》已经成为当前律师体制、行业制度设计的重中之重。对中国律师的性质、社会地位、指导原则、权利义务等系统的规定不仅将大大有利于改善律师的法治环境题目，而且，对于其他涉及律师执业内容的法律法规在拟订、制定、修改时，一部高度同一、清楚和规范的《律师法》也将为它们提供重要的立法操纵依据。 结合后文泛泛提及的权利观的理解，好的《律师法》能否成为为数众多的规范（性）文件制定的一个重要参照因素，目前看起来，固然还很困难，但是，我们不应当放弃这方面的努力。 2、律师体制、行业的制度设计在以《律师法》为基础规范进行的同时，以《律师法》为出发点，以权威的机关或机构为牵头和协调组织，在相关法律法规整理汇编的基础上，就其他法律法规当中如何体现《律师法》的精神、内容进行研究，并规划性地进行相关法律法规的修订建议或修订工作。 作者在这方面的一个思路是：律协可以就可行性工作结合后文提及的律协组织、功能改革进行相关的初步的调研。 3、从“中华全国律师协会规则体系[示意图]”[11]可以看到：配套规范的制定是指导律师执业行为的根本因素之一。但是，对比《美 国律师协会职业行为示范规则》[12]的建立过程及内容、形式等，以及结合后文提及的中国律师体制、行业制度化建设的不足，我们也可以发现：体现法治精神和现代社会多变性、内容复杂性、现实需求性的中国律师的配套规范尚有很大不足。就律师的性质、地位、作用、执业指导精神，甚至是业务性质的规范，应当配套的规范在很多方面仍然处于空缺状态。[13]律协在这方面，应站在律师体制、行业总体发展趋势的角度，进一步加快发挥自己的作用。 （三）中国律师体制、行业制度的设计，针对该体制、行业暴露的题目，最重要的指导精神在于：必须改变长期以来律师执业权利虚化而义务、责任实质偏重的惯习。[14]对此，2005年7月22日，四川省司法厅律师工作处副处长夏焕良曾一针见血地指出，《律师法》中规定的大多是律师的义务，有关律师权利的规定较少。[15] 1、适应新形势下“积极推动律师工作向经济建设的各个领域、市场经济的各个环节、社会事业的各个方面拓展”[16]的国家和社会要求，中国律师体制、行业制度的设计应当重新就律师的活动范围、受理案件范围和程序、调查、庭审、诉讼及各项非诉讼业务的权利义务内容等重新进行整理和设定。重新整理和设定这些内容的法治意义还在于：一些本当属于律师体制、行业的社会运作范畴，将由于律师体制、行业的定位明确而获得清楚的界限；一些长期争议的社会话题，如调查权的民间化、调查公司、非法调查等也将为此可能划上句号。 2、观察中国律师行业、体制法治建设所表现的突出题目，在对以律师执业“三难”（即通常所说的会见难、阅卷难和调查取证难）为主要表象的经验总结的基础上，作者以为中国的律师法体系应当以如下三权为基准精神进行制度设计，即：调查取证权（义）、均衡抗辩权（义）、有限宽免权（义）。[17]上述三权均在法治精神的统摄下，作广义的定义。 在***于近期送审的《律师法》修订稿中，我们似乎可以发现在法治精神的统摄下，及结合实际情况的考虑下，关于律师权利的规范性路径实在可以更加清楚。。[18] 3、以律师权利规范、支持和保障为主，同时完善相应的律师义务和责任规定，从根本上改变以义务、责任为主的律师体制、行业法制建设惯习，这已经涉及到最根本的社会主义***法治建设。对此，作者倾向于以为：在整个中国律师体制、行业的法治建设进程中，立法应当明确地把“律师权利义务作为公民权利义务的延伸、集中和放大”确立为一条终极的和根本的制度设计原则。[19]
