论刑事诉讼的游戏精神——约翰·胡伊青加的游戏(2)
2017-10-24 06:34
导读：透视《人：游戏者——对文化中游戏因素的研究》一书字里行间的意蕴，概而言之，所谓游戏精神，主要应包括两个方面：一是同等竞争。游戏的双方要承
透视《人：游戏者——对文化中游戏因素的研究》一书字里行间的意蕴，概而言之，所谓游戏精神，主要应包括两个方面：一是同等竞争。游戏的双方要承认对方作为一个同等对手的资格，而决不把对方视为较自己低劣的野蛮人、魔鬼、异教徒、异端或异己。二是公平竞争。这又包含三个方面：(1)游戏规则的制订（或接受），必须经双方同意。假如不是这样，而是按各利于自己的方向来制订或强加于对方，则无法达成游戏得以进行的真正基础。(2)游戏规则的遵守。一旦有了双方同意的规则，就必须在游戏过程中加以严格遵守，否则就无法进行有效的游戏。(3)游戏规则的监视。一般说来，只要能形成对等的双方，就都能进行有效的监视。除双方的互相监视外，裁判者必须中立、公允。假如裁判由一方强行指定，或者固然表面中立但因利益勾连而又暗中倾向某方，或者本身就不遵守借以评判的游戏规则，那么，游戏还是不公正的。应当说，这种游戏精神实际上是人类共同生活与活动的一种基本精神和准则。正是基于此，可以得出如下论断：游戏精神应当溢出游戏活动的专门领域而成为真正的酵母，灌注到生活的所有方面。[1]（第20页）刑事诉讼领域也不例外。
二、刑事诉讼与游戏精神的离合嬗变
胡伊青加以为，自18世纪以来，文化中的游戏因素就处于衰退之中，而在当时却达到了极致。今天的文明，已不再做游戏，甚至在文明仍显得是在游戏的地方，它也是虚假的游戏。[1]（第265页）笔者以为，至少就刑事诉讼的视角观之，胡伊青加的这一判定是不正确的。
从刑事诉讼的历史发展过程来看，不同时代、不同国家的刑事诉讼对游戏精神的体认程度可能是截然有别的，刑事诉讼中的游戏因素也多少不等，但是应当指出的是，这并非是一个游戏因素逐步衰退的线形演变过程。笔者以为，导致上述现象出现的因素主要有如下几方面：其一，特定时空背景下的人们对刑事诉讼性质的普遍熟悉，即刑事诉讼除了非常具体的输赢题目外，是否还包含有关于正确与错误的伦理题目的讨论。其中，还关涉到人们是否有能力发现案件的事实***的题目。其二，特定时空背景下一国的政治传统与国民的政治心理，即国家是集权倾向的还是***倾向的；人们在公民个人自由与社会利益之间发生冲突时，更倾向于作何种选择，如此等等。其三，近现代的刑事诉讼是一种多方参与的结构，出现了专门的***机关、检察机关，既有形式意义上的原告（检察官），又有实质意义上的原告（被害人），所以，在处理这些诉讼参与者之间的关系时，就变得极为复杂。
您可以访问中国科教评价网（www.NsEac.com）查看更多相关的文章。 下面，笔者试从游戏的纬度考察一下外国刑事诉讼的基本嬗变脉络及其发展取向。
诉讼
法学界一般将人类历史上最早出现的刑事诉讼程序称为***式诉讼程序，从古希腊、古罗马时代一直延续到中世纪前期，在英、美则延续到近代社会产生之前。在古希腊，***式诉讼被视为一场比赛，即一种受某些固定规则支配且具有神圣仪式的竞赛，竞赛的双方要求仲裁人作出判决。诉讼实行“不告不理”的起诉方式，采取公然审理、言词审理与对审的形式，控辩双方同等对抗，裁判官往往由不持偏见的“非专业”的“人民法官”充当。被告人只要否认原告所指控的事实，通常就采取如下证实方法确定被告人是否有罪：由宣誓证人支持的无罪证言；或者神明裁判（如实行沸水、冷水、烙铁等裁判方法）；或者司法决斗（又称为“决斗断狱”：“trial by battle”）。司法决斗具有典型的竞赛性质，不仅决斗可由雇佣斗士来代理进行（如在决斗一方为妇女、儿童、老人、残疾人等弱者时），而且，有关武器选用和特别障碍的规定（这些规定被设计来给予不同等对手以同等的机会，比如，同妇女决斗的男子必须站在一个齐腰深的坑中），都是些与武装游戏相适应的规定和障碍。由此可见，***式诉讼充分演绎了游戏精神。究其思想根源，是由于对刑事诉讼而言，当时占据人们心灵的，与其说是正确与错误的抽象题目，毋宁说是非常具体的输赢题目。在当时的世界中，有关由神谕、上帝的审判、神裁、决斗等作出判决的观念，与由法庭作出判决的观念，全都在思想中融为一体了。
