论刑事诉讼的游戏精神——约翰·胡伊青加的游戏(3)
2017-10-24 06:34
导读：自中世纪末期始，一种新的刑事诉讼类型即纠问式诉讼在很多欧洲国家产生并兴盛起来。这种诉讼模式首先产生于教会法庭内部，中世纪时期的宗教裁判所
自中世纪末期始，一种新的刑事诉讼类型即纠问式诉讼在很多欧洲国家产生并兴盛起来。这种诉讼模式首先产生于教会法庭内部，中世纪时期的宗教裁判所适用的完全是纠问式诉讼，它后来被推广适用于世俗法庭。从观念上看，纠问式诉讼不再把追控犯罪视为仅仅是受害人的私事，而以为国家应承担起此项职责，以维护社会的利益和秩序；与此相应，大凡在政治上倾向于集权的国家以及那些把社会利益置于个人权利之前的国家，一般热衷于采取这种着眼于犯罪控制而压缩公民个人权利的诉讼模式。从具体的形态看，纠问式诉讼奉行“不告也理”的原则，法官集侦查、控诉与审判职能于一身，整个程序中只有法官与被告人两方，且双方极不对等，法官拥有尽对权力，被告人则沦为被讯问（包括刑讯）的客体。[3]（第66-75页）[4]（第120页）诉讼采取秘密的、书面的、非对审的方式进行，以效果为首要价值追求，“在某种程度上，结果始终都可以证实使用的手段正确”。（注：对纠问式诉讼适用的谚语是：“控告人假如成为法官，就需要上帝作为律师。”参见［德］拉德布鲁赫：《法学导论》，中国大百科全书出版社1997年版，第121页。）显然，在这种以强凌弱的诉讼格式下，游戏精神荡然无存。
及至近现代，且不说英美法系刑事诉讼中的游戏精神极度张扬，单就大陆法系而言，刑事诉讼的游戏精神也渐渐浮出水面，在一定程度上还有愈演愈烈之势。英美法系国家近现代所推行确当事人主义诉讼程序被很多英
美学者直接称为“游戏”(game/play)，而不仅仅是一种比喻。这从英美刑事诉讼文献中经常出现的“公平游戏”(fair play)、“同等武装”(equality of arm)等概念中也可窥一斑。当事人主义诉讼构造立足于这样一个条件判定：囿于人类的熟悉能力和实践能力等方面的局限，案件事实***往往是难以确定的。因而假定，只要是根据一个公正的程序作出的裁判结果，那么它就是公正的。这样一来，被罗尔斯视为“不完全程序正义”的刑事诉讼程序，在英美制度上就被作为类似于赌博似的“纯粹程序正义”来看待和设计的。这种诉讼模式具有如下几个特点[5]（第126-130页）：其一是法官的中立性。法官应在控、辩双方之间保持中立，不左袒任何一方。其二是法官的消极性。英国上诉法院院长格林勋爵曾经说过，一名法官要想做到公正，他最好让争论双方保持平衡，而不要参与争论；假如一名法官亲身检验证人的证词，那就是说，他自甘参与争论，从而有可能被甚嚣尘上的争吵遮住明断的视线。[6]（第52页）其三是控辩双方的同等性。控辩双方法律地位同等，诉讼权利对等。其四是控辩双方参与的充分性。控辩双方应当有充分的机会和条件参与到裁判结论的制作过程中，并能切实地发挥影响。其五是程序的高度人性性。比如，对于侦查职员通过刑讯逼供等违法方式获取的证据，应当予以排除。 至于大陆法系国家目前所推行的职权主义诉讼类型，固然较之于英美法系刑事诉讼中的游戏色彩要弱，但与前述纠问式诉讼相比，则有根本性的改变。尽管基于历史、传统与熟悉论等方面的原因，职权主义诉讼仍以查明案件***为首位任务，并因此而赋予警、检机关较大的权力，相对于英美法系刑事诉讼，被告人享有的诉讼权利相对较少[3]（第76页）[5]（第134-140页），但是，从其确立了控、审分离原则，由检察机关专司起诉职能；法官保持中立；实行无罪推定原则；被告人在法律上享有与控方同等的地位，在诉讼中有权保持沉默；律师可以自侦查阶段参与刑事诉讼，且实行法律援助制度；审判实行公然、言词、对审方式等方面来观察，这种诉讼模式中也渗透了大量的游戏性元素，蕴涵着一定的诉讼同等对抗、公平竞争的游戏精神。尤其是近些年来，在《公民权利与政治权利国际公约》、《欧洲人权公约》等凸显游戏精神的人权性公约（比如，《欧洲人权公约》第6条就被很多欧陆学者解读为类似英美刑事诉讼中“同等武装”之类的规定[7]）的影响下，大陆法系国家刑事诉讼的变革明显受到了游戏精神的引导，在不少方面呈现出“当事人主义化”的倾向。其主要表现是：在德国，废除了预审程序，并于诉讼法典中确立了如下刑事诉讼原则：法制国家程序原则，法定法官原则，手段同等原则，诉讼义务关照原则，听取陈述原则，相应性原则，无罪推定原则，任何人不得自我回罪原则，一事不再理原则等；在法国，2000年6月15日通过的《关于加强保障无罪推定和被告人权利的法律》对于刑事诉讼作出了重大改革，确立了极具游戏精神的一系列诉讼原则：公正程序原则，对审程序原则，程序平衡原则，尊重追诉机构和审判机构分立原则，法律眼前人人同等原则，无罪推定原则，辩护权原则，司法保障原则，必要原则，尊严和迅速原则等，并增设了“启由羁押法官”制度，用以控制侦查机关强制措施权力的使用，增强被告人的同等对抗能力，改善诉讼中的人权保障状况。
