巨额财产来源不明罪构成要件探析律毕业论文(3)
2017-10-25 02:58
导读：其次，刑法第395条规定的“可以责令说明来源”也是本罪的作为义务来源之一。固然法条规定的为“可以”责令说明，但这里的“可以”应是带有倾向性的
其次，刑法第395条规定的“可以责令说明来源”也是本罪的作为义务来源之一。固然法条规定的为“可以”责令说明，但这里的“可以”应是带有倾向性的，根据该条后半段的规定 “本人不能说明其来源是正当的，差额部分以非法所得论”。可以看出，行为人不是“可以”说明其巨额财产来源而是必须予以说明的。他没有选择的余地，否则将承担刑法否定性的评价后果。假如按照字面来理解“可以责令说明”表示司法职员有选择的余地，可以责令说明也可以不责令说明，那就不会出现刑法对行为人作出否定性评价的结果了。具体而言，可能是由于立法上的疏忽，以至于在“可以”和“应当”的运用上产生了错误。而在全面理解该条规定的基础上可以发现，该条实际上隐含了司法机关必须责令行为人说明财产来源。所以在这里应对该条作出补正解释，即将“可以”解释为“应当”以阐明立法的真实意图。因此，对于该罪的作为义务来源，刑法条文本身即做出了规定，在司法机关责令其履行说明义务时，假如拒不说明或者说而不明，即违反了特定的由刑法设定的作为义务从而构成了不作为犯罪。
最后，行为人先前以各种手段拥有明显超过其正当收进的财产的先行行为也是本罪的作为义务来源之一。当国家工作职员拥有来源不明的巨额财产时，其行为已经使国家的廉政制度及国家工作职员的廉洁性受到了威胁，此时行为人就负有对该来源不明巨额财产的正当来源作出说明的义务，以解除对相关廉政制度及国家工作职员廉洁性造成威胁的状态。相反假如行为人对该财产的来源拒不说明就构成了消极的不作为，假如故意做虚假说明，误导办案职员，企图蒙混过关，便构成了积极的不作为。积极的不作为也是一种不作为，而且危害性更大。不管是消极不作为还是积极不作为，都违反了其先行行为所要求其履行的特定作为义务，因而都构成了不作为犯罪。
（科教作文网 zw.nseac.com整理） 巨额财产来源不明罪的主体
（一）学界对该罪主体的相关观点
根据我国刑法规定和刑法理论，我国刑法中的犯罪主体，是指实施危害社会的行为，依法应当负刑事责任的自然人或单位。在刑法学界，关于巨额财产来源不明罪的主体主要有以下观点：一是本罪的主体是特定的某些国家工作职员，即拥有差额巨大的财产并不能说明其正当来源的国家工作职员。二是本罪主体应限于国家机关工作职员，而不应将国有企事业单位及集体经济组织的所有工作职员包括在内。三是应以1995年《关于党政机关县（处）级以上领导干部收进申报的规定》所确定的申报职员作为本罪的主体范围。四是本罪主体不仅包括刑法第93条规定的国家工作职员，还包括受委托从事公务的职员，也就是以为本罪的主体应是所有从事公务的职员。
（二）笔者对该罪主体的观点分析
笔者以为第一种观点不适当的将犯罪主体特征与犯罪客观方面的特征进行了混淆因而是不可取的。第二种观点则不适当的缩小了本罪的主体范围，忽视了我国的立法现状，并且有违立法本意。第三种观点同样不符合立法现实，而且对主体范围做出如此限制会造成在实践中该罪无法有效的打击犯罪，遏制***行为，因而也是不可取的。只有第四种观点符合立法本意，由于：本罪在主体范围上不应排斥受委托从事公务的职员。巨额财产来源不明罪的主体拥有的超过正当收进的巨额财产，在很高的概率上是来自于贪污受贿所得，而目前的实际情况是受国家机关，国有公司，企业，事业单位，人民团体委托治理经营国有财产的职员在实践中由于经手治理着国家财产，以权谋私，损公肥私，化公为私的现象都比较严重。因此，假如不顾实际情况的存在，而排斥受委托从事公务的职员成为该罪的主体必将形成法律漏洞。造成一批公务职员通过非法手段获取巨额财产后得不到法律的惩处，有违刑法正义原则，而且也对这一部分公务职员传达了一个错误信号，即以为自己的行为不构成违法犯罪，从而变相的鼓励实在施此类犯罪。最后，将受委托从事公务的职员纳进该罪主体范围以内，有利于约束此类职员的公务行为，从而在整体上维护了国家工作职员的职务廉洁性。因此，受委托从事公务的职员如村民委员会、居民委员会等，假如出现财产或支出明显超过其正当收进，差额巨大，本人又不能说清其正当来源时应适用巨额财产来源不明罪。
