体制转型与我国民事诉讼理论的发展律毕业论(7)
2017-10-29 05:39
导读：传统的民事诉讼体系是“苏式”的理论体系,在结构上是以职权主义为理念框架,以国家干预为指导的,与市场条件下的民事诉讼质的规定性具有“不亲和性”
传统的民事诉讼体系是“苏式”的理论体系,在结构上是以职权主义为理念框架,以国家干预为指导的,与市场条件下的民事诉讼质的规定性具有“不亲和性”,就不能适应逐步变化的现实。因此,要实现我国传统民事诉讼理论体系的转化,首先就要以适应市场经济社会背景下民事诉讼规定性确当事人主义理念框架取代职权主义的理念框架,使整个民事诉讼理论体系建立在的基础之上。实现这种转化的具体是还原体现当事人主义核质的辩论原则和处分原则,而不是仅将辩论原则和处分原则作为空洞的、没有约束力的只有单纯象征意义的规范。明确只有当事人在辩论程序中主张的事实才能作为裁判的依据。当事人不仅对实体权利和诉讼权利有处分权,对诉讼资料也同样具有处分权。在理论上要意识到,就民事权利的本质而言,民事权利的处分只能由民事权利主体来行使,作为解决民事权利争议的民事诉讼程序也必须充分尊重当事人对实体权利和诉讼权利的处分。诉讼请求的范围由当事人决定,诉讼程序的提起由当事人决定,案件的事实材料和证据材料由当事人决定。只有这三者的完整同一,才构成了当事人处分权的最基本。
民事诉讼理论体系确立当事人主义的理念框架才能使有实际意义的辩论原则和处分原则在民事诉讼中得以确立和贯彻。而约束性辩论原则的确立使民事诉讼理论体系中相关理论板块之间能实现有机的统合,并具有了原则方面的根据。按照约束性辩论原则的基本要求,才能自然地派生出规范的举证责任制度和举证责任理论。“对于效果发生或消灭的直接必要的事实由当事人在辩论中提出,实际上就为当事人设定了一种责任——假如当事人没有主张这一事实,则法院不能以该事实为依据作出判决。其结果就自然是当事人要承担由此而产生的消极后果。”[10]假如没有约束性辩论原则作为基础,实质意义上的举证责任制度和理论是不可能建立的。正是由于过往我国理论界未正确熟悉辩论原则的应有的内含,没有熟悉到裁判者在民事诉讼中应有位置,才导致在一段时期里,理论上存在法院也有举证责任的熟悉误区。现在尽管在理论上已经廓清了这一错误熟悉,新民事诉讼法也将过往民事诉讼法(试行)规定的,人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地收集和调查证据的内容(试行第56条第2款)改为人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据(民事诉讼法第64条)。但仍然是不彻底的,这表现在新民事诉讼法第64条第2款还保存了“人民法院以为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集”这样的内容,为法院依职权主动收集和调查证据留下了自由裁量的余地,不仅使约束性辩论原则不能贯彻,并且与法院在民事诉讼中审查核实证据的基本作用相冲突,终极使举证责任制度的运行或理论的整合存在障碍和缺陷(在立法中,过多的为职权行使留有自由裁量余地,以便体现法律规定的灵活性的作法,往往给该规范的实际运用造成困难,这是今后立法中应当留意的)。
（转载自http://www.ＮＳＥＡＣ.com中国科教评价网） 民事诉讼理论体系在其相应的转化过程中必须留意民事诉讼理论体系内各个理论板块之间的统合和各个理论板块与体系总体理念框架的整合。前者如,诉、诉权理论与民事诉讼法律关系理论、诉讼标的理论与当事人适格理论等等理论板块之间的统合与协调。后者指假如民事诉讼理论体系的理念框架实行转化,则与此相适应,与原有体系适应的理论也要相应地予以调整,否则将与转化后或转化中的体系理念框架发生冲突,使体系内部发生紊乱无序。如上述所言,我国民事诉讼理论体系的发展逻辑是重塑以当事人主义为基本理念的理论体系,并以约束性辩论原则和真正体现当事人主体地位处分原则为基本指导原则,那么,体系的各个理论板块也应该实行相应的转化和调整。例如,民事诉讼法律关系理论、诉权理论、程序控制理论、审判监视理论、检察监视理论等等都要进行调整,在原有的这些理论中,职权主义的色彩相当浓厚。如按照现行的审判监视理论,即使当事人没有对已经生效的判决提出再审申请,法院或***也可以依职权主动提起审判监视程序,这种理论熟悉显然是以国家干预和传统的尽对理念为指导的,体现了职权主义民事诉讼基本模式的要求。但无疑与当事人主义的理念要求相悖。
