刑法第397条规定的罪名应为四个律毕业论文(2)
2017-11-04 02:13
导读：笔者以为，在二个或三个罪名的条件下，上述不同的观点，都是值得商榷的： 1.在二个罪名的条件下，假如都是过失犯罪，则难以解释该条在第2款的规定
笔者以为，在二个或三个罪名的条件下，上述不同的观点，都是值得商榷的：
1.在二个罪名的条件下，假如都是过失犯罪，则难以解释该条在第2款的规定：“徇私舞弊犯罪前款罪”，由于，在徇私舞弊的情况下，根本无法得出该款规定的还是过失犯罪，由于徇私舞弊实施滥用职权的行为或因徇私舞弊而不履行职责的行为，都是具有对犯罪后果的明确性熟悉，至少具有对危害社会的结果的放任心态。法律或行政法规、
规章制度之所以要求国家机关工作职员履行相应的职责或不实施相应的行为，或对不同职级的工作职员的权限进行划分，就是要防止这种滥用职权或不履行职责、或越权等行为对社会造成严重。也就是说，制定相应的法律法规、规章制度本身就是以对可能出现的危害结果的明确预见为条件的，就是为了防止危害结果的发生。而行为人为了“徇私舞弊”而滥用职权或不履行职责或越权，当然不能以为是基于“由于疏忽大意而没有预见或已经预见而轻信能够避免”的过失心理态度，行为人对危害结果固然不能说都是积极追求的，甚至行为人也可能希看危害结果不发生，但他的这种不希看是建立在完全没有客观根据的基础之上的，行为人也没有采取有效的措施予以防止危害结果的发生，这正好符合间接故意犯罪的心理态度。对这种情况都解释成过失，与过失犯罪的立法、理论与实践不相符。在实践中，不乏存在着为了一已私利或私情，在对犯罪危害结果明知的情况下而仍不顾这种结果的出现，实施滥用职权或不实施某种职责行为的情况。因此，以为第397条规定的犯罪都只是过失犯罪是不恰当的。
2.在三罪名的条件下，即以为第1款规定的是玩忽职守罪与滥用职权罪，而第2款规定的是徇私舞弊罪，这一理解照顾到了在司法实践中存在着故意不履行职责或者故意滥用职权的情况，因而比较公道地解释了该条规定的行为的实际情况，但是为什么对第1款解释为规定两个罪名，而第2款却是一个罪名，没能作出公道的说明，同时徇私舞弊罪并不能使该款规定的犯罪与其他因徇私舞弊而实施的犯罪行为区分开来，从我国刑法规定的情况来看，徇私舞弊是一类行为而非一个罪名所能包括的行为。
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3.在二罪名的条件下，假如以为本条第1、2款规定的都是同样的罪名，也没有犯罪罪过方面的差别，那么按照这种理解，则无法解释我国刑法对“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”的特别规定。按照我国刑法现行的做法，对相关条文规定的犯罪，假如根据刑法条文对犯罪罪状的描述，在犯罪的故意或过失方面的理解上不会出现分歧，才会在罪状中不明确规定该犯罪的罪过；而假如某种危害结果既可以是故意实施某种行为造成的，也可以是过失实施某种行为造成的，无论是故意或过失都要追究刑事责任时，一般会在罪状中规定犯罪主观方面的内容（这种规定特别多）；假如某一危害结果既可以由故意行为造成，也可以由过失行为造成，但立法在相应犯罪的罪状中没有明确规定是故意或过失时，根据“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”规定，则应该以为过失造成的不负刑事责任，只有故意造成的才负刑事责任。假如以为397条第1、2款规定的是同样罪名，但无论是故意或过失都要负刑事责任，则无法解释为什么刑法唯独对这一条不明确规定是故意还是过失犯罪，也不能解释刑法在对所有的故意犯罪与过失犯罪（除泄露国家秘密罪与泄露军事秘密罪外）都规定故意与过失造成同样危害结果的行为规定不同的法定刑幅度，而在本罪中却对故意与过失行为规定同样的法定刑。
4.假如把滥用职权罪作为与玩忽职守罪相对应的犯罪而设立的，滥用职权罪是故意，玩忽职守罪是过失，则会导致对因过失而滥用职权的行为无法追究刑事责任的题目，也会导致第397条第2款只是对第1款行为中的滥用职权的徇私舞弊情况的规定，无法对因徇私舞弊不履行职责按第2款追究刑事责任，而刑法规定的却是“国家机关工作职员徇私舞弊犯前款罪”，显然包括了徇私舞弊滥用职权和徇私舞弊玩忽职守的两种情况。因此，对本条规定的罪过的该种理解，也不能以为是符合立法的原意，而且会导致法律适用上的更大漏洞。 因此，笔者以为，在二罪名或三罪名的情况下，都不能对上述法律的规定作出公道的解释。笔者以为，刑法第397条第1、2款分别规定了两种罪过形式的滥用职权与玩忽职守的行为，因此，应得出四个罪名的结论。理由如下：
