刑法第397条规定的罪名应为四个律毕业论文(4)
2017-11-04 02:13
导读：5.刑法明确规定，对于过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。反过来也可以以为，当一个行为既可以由故意实施也可以由过失实施，而立法又没有明确规
5.刑法明确规定，对于过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。反过来也可以以为，当一个行为既可以由故意实施也可以由过失实施，而立法又没有明确规定其是故意还是过失时，只能理解为故意行为才构成犯罪，过失行为则不构成犯罪。假如397条1、2款规定的是同样罪过的犯罪，那么就应该得出过失行为不构成犯罪的结论，而应以为都是故意犯罪。显然，法律条文的本来含义决不是如此。
6.从刑法对有“徇私舞弊”字样的犯罪的规定来看，可以肯定“徇私舞弊”实施的犯罪都是故意犯罪。如徇私枉法罪、枉法裁判罪、徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪、徇私舞弊造成破产、亏损罪、徇私舞弊不征、少征税款罪等等。最明显不过的是立法明确区分了商检徇私舞弊罪与商检失职罪，从而把因徇私舞弊而伪造检验结果的行为规定为故意犯罪行为，而把严重不负责任的延误出证、错误出证等行为规定为过失犯罪。这表明在立法者眼中，徇私舞弊行为都是与故意联系在一起的。
7.第229条第1、2款的规定显然不能与第397条第1、2款的规定相提并论。第229条第1款规定的中介组织职员提供虚假证实文件罪是故意犯罪行为，不是过失行为，其本身就是一个独立的罪名，因此，其第2款规定的上述中介组织职员，索取他人财物或者非法收受他人财物，犯前款罪的，应该视为是一种情节加重犯，由于其罪过形式与第1款规定的行为的罪过相同，都是故意犯罪，其法定刑本身也正好是在第1款规定的法定刑以上。而397条第1款规定的是过失行为，其有独立的法定刑（从拘役到7年有期徒刑）；而第2款规定的是假如徇私舞弊而实施滥用职权或不履行职责的行为，其法定刑也是完全独立的（从拘役到10年有期徒刑），因而刑法397条第1款与第2款规定的行为在主观罪过上存在着根本性的差别，其与第229条第1款、第2款的行为都是在故意的基础上有严重情节的规定完全不同。
（转载自中国科教评价网www.nseac.com ） 综上所述，笔者以为，那种以为397条第1、2款规定的是相同罪过形式的犯罪的观点是不能成立的，与我国立法规定、司法解释不相吻合。 三、397条规定的罪名确定 笔者以为，刑法第397条第1、2款应理解为规定了四个罪名，这样才能对该条所规定的行为作出合乎逻辑的理解。这四个罪名是：第1款规定的玩忽职守罪、过失滥用职权罪，第2款规定的徇私舞弊滥用职权罪、徇私舞弊不履行职责罪。理由是：
1.玩忽就其本意而言，按照《现代汉语词典》的解释是指不严厉认真地对待，是指忽视。因此，从根本上说，它是一种过失行为。把这种过失行为与徇私舞弊结合在一起会造成语义上的混乱，如因徇私舞弊而玩忽职守，即因徇私舞弊而忽视了其工作职责要求。这是不可思议的。
2.在整个刑法条文中，可以见到“徇私舞弊”作何种行为或不作何种行为的表述，（如414条、403条、402条、401条）但尽对看不到“徇私舞弊”玩忽职守、或徇私舞弊严重不负责任……的表述。这也就表明，徇私舞弊不能与玩忽职守并列表述一种行为与罪过，但徇私舞弊不履行职责是完全可能的，因此对故意与过失不履行职责造成严重后果的犯罪，应根据刑法第397条第1、2款的规定，分别确定为玩忽职守罪、徇私舞弊不履行职责罪。
3.滥用职权从其本意上说，是既可以由故意实施的，也可以过失实施的，如某人为给自己的亲友谋利，而故意超越职权范围，行使不该由自己行使的职权；或者某人由于疏忽大意而行使了不该由自己行使的权力，给社会造成了严重的危害。但是，考虑到我国司法解释在对所有犯罪的罪名确定中从不把故意行为与过失行为定一个罪名的事实及其公道性，也应该对故意滥用职权的行为与过失滥用职权的行为分别规定罪名。因此结合397条第1、2款的规定，可以确定为滥用职权罪、徇私舞弊滥用职权罪。
综上所述，笔者以为，我国刑法397条规定的罪名应当是四个，而不是二个或三个。当然，笔者也以为，徇私舞弊不履行职责罪和徇私舞弊滥用职权罪不包括行为人对危害结果积极追求的心理态度，由于我们无法想象立法者会把这种利用职权直接追求“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的行为只规定处10年以下有期徒刑的法定刑，也不能想象立法者会在世界即将进进21世纪的时候会给国家机关工作职员以如此特别巨大的封建特权，同时刑法397条第1、2款规定的都是结果犯，并且以结果的出现作为对行为人追究事责任的条件条件，这也正好符合刑法理论中关于过失犯罪与间接故意犯罪的要求，因此该条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”是出于一种非积极追求其出现的心理态度，对直接追求这种结果出现的直接故意犯罪，不应适用本条的规定定罪量刑。而应依该条的最后一句话进行处理：“本法另有规定的，依照规定。”
