刑法第397条规定的罪名应为四个律毕业论文(3)
2017-11-04 02:13
导读：1.在我国刑事立法中，当一个行为既可以由故意行为实施，也可以由过失行为实施时，或者一个危害结果既可以是故意造成也可以是过失造成的，我国立法
1.在我国刑事立法中，当一个行为既可以由故意行为实施，也可以由过失行为实施时，或者一个危害结果既可以是故意造成也可以是过失造成的，我国立法者在立法中都会在该罪的罪状表述中明确该罪在主观方面的内容，只有立法者以为不应产生歧意时，才不在条文中明确标示故意与过失。最明显的例子莫过于关于泄露国家秘密罪、泄露军事秘密罪的规定。尽管根据现行刑法的规定，无论是故意泄露，还是过失泄露国家秘密或军事秘密，其法定刑是一样的，但立法者并没有因此忘记这种行为可以由故意实施也可以由过失实施，因而在这两个犯罪的条文中明确标志“故意或过失泄露……”的字样，以明确表明这种行为无论故意还是过失都要追究刑事责任。这样处理，也正是对我国1979年刑法关于泄露国家秘密罪规定中没有明确规定故意或过失引起的过失泄密是否构成犯罪争议的一种立法表态。这也就表明了立法者在有关犯罪的罪状表述中会十分留意犯罪罪过方面的内容，以防止给司法适用造成不应有的不明确性。刑法第397条第2款规定的“徇私舞弊”内容，从字义所包含的意义上已经表明了该款所规定的行为的故意罪过内容，相应地也就表明了第一款行为的过失罪过内容。
2.假如相似的危害结果既可以由故意行为造成的也可以由过失行为造成，而立法规定故意或过失都构成犯罪的，就目前的司法解释而言，一般都是分列成两个罪名，而不是不分故意与过失地同一用一个罪名。如故意泄露国家秘密罪与过失泄露国家秘密罪、故意泄露军事秘密罪与过失泄露军事秘密罪、纵火罪与失火罪、爆炸罪与过失爆炸罪、制作、复制、出版、贩卖、传播***秽移物品牟利罪与为他人提供书号出版***秽书刊罪、故意提供分歧格武器装备、军事设施罪与过失提供分歧格武器装备、军事设施罪等等。笔者囿于所见，尚未看到我国的最高司法机关在有关罪名的解释文件中不分故意与过失地把造成相同结果的行为同一规定为一个罪名的情况。当然假如二罪名说的观点成立，且第397条规定的罪状既包括故意犯罪也包括过失犯罪，则应是一个唯一的例外，但不知为什么应该有这么一个唯一的例外？
（科教作文网 zw.nseac.com整理） 3.由上述2可以得出一个结论，在犯罪的罪名确定中，犯罪的主观罪过是确定一个罪名的尽对重要的因素，具有尽对的意义。特别是在涉及同样的结果既可以由故意造成也可以由过失造成的时候，必须在犯罪的罪名中明确标示出犯罪的罪过。
4.不能以为第397条第二款规定了“犯前款罪”，就意味着第2款规定的罪名与第1款规定的是相同罪名的犯罪。在我国刑法中，使用“犯前款罪”这一表述的地方有很多，但“犯前款罪”的含义并不是相同的，其中有的是规定以共犯论处的，有的是规定进行数罪并罚的，有的是对单位主体犯“前款罪”应构成犯罪及其法定刑的规定，还有的是对由于具有特别的身份或特别的情形而规定的从重处罚或进步法定刑的。这些情况下的“犯前款罪”就是实施了前款所列的犯罪行为，“本款”与“前款”规定的犯罪行为在主观方面与客观方面并无什么重大的本质性差别。但是，还有一些条文中的“犯前款罪”则不能这样理解，这里的“前款罪”显然不能理解为前款所规定的犯罪，而仅能理解为是造成了与前款所规定的犯罪结果相类似的结果，如刑法第115条第2款、第119条第2款、第124条第2款、第370条第2款规定的“过失犯前款罪”的，尽对不能理解为过失实施了纵火罪、过失实施了故意爆炸罪、过失实施了故意投毒罪、过失实施了故意提供分歧格武器装备、军事设施罪等等。这里的“过失犯前款罪”只能理解为固然造成了上述与故意行为造成的结果相同或相似的危害结果，但不是基于故意而是基于过失行为造成的，否则，语义上的自相矛盾是十分令人尴尬的，也是逻辑所不能答应的。因此，不能从第397条第二款“国家机关工作职员徇私舞弊犯罪前款罪”的表述中得出该款规定的是与第1款同样罪名犯罪的结论。
