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刑法第397条规定的罪名应为四个律毕业论文

2017-11-04 02:13 【内容提要】本文以为，我国刑法第397条规定的罪名应为四个，而不是二个或三个，从理论上澄清这一题目，有利于改变目前有关司法解释的分歧后致司法实践上的消极影响的现状。一、关于罪名的个数　　对刑法第397条规定了多少个罪名，最高人民***在其《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》中解释为三个罪名，即滥用职权罪、玩忽职守罪、徇私舞弊罪。而最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》中则解释为二个罪名，即滥用职权罪与玩忽职守罪。与上述司法解释相对应，在理论上也一般是围绕着这两种观点进行论证。以为应定三个罪名的论据主要是：1.徇私舞弊罪与滥用职权罪、玩忽职守罪的法律特征不同，即犯罪的主客观方面不同；2.徇私舞弊不是滥用职权罪与玩忽职守罪的法定加重情节，而是一个有独立法定刑的罪状规定；3.只有将第2款的规定理解为独立罪名，才能使其成为刑法渎职罪章中的其他各涉及滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的普通法条，从而符合普通规定与特别规定的对称性，符合立法的科学性。〔1〕而二罪名论者的论据则是：1.从法条的语言逻辑上分析，第2款规定的行为及罪过与第1款是完全相同的。〔1〕由于刑法第397条第2款规定的罪状是：“国家机关工作职员徇私舞弊，犯前款罪2的”，“前款罪是什么罪？是滥用职权罪和玩忽职守罪。把第2款的罪状换个说法，就是‘国家机关工作职员徇私舞弊，犯滥用职权或者玩忽职守罪’。罪状中说得明明白白，第2款规定的仍然是滥用职权罪和玩忽职守罪。与第1款所不同的，仅仅在于第2款的犯罪是以徇私舞弊为条件的，其他要件与第1款完全相同。”〔3〕因此，第2款规定的内容无法形成独立的罪名。2.徇私舞弊既不是客观方面的行为更不是主观方面的罪过，也不是犯罪目的，而“只能是引起犯罪的原因，或者是犯罪的动机。犯罪动机不是犯罪构成要件，确定罪名时不能根据犯罪动机来进行……所以，第2款的规定不具备独立的犯罪构成要件，无法确定为独立罪名。”〔4〕3.刑法第229条规定的承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的职员，索取他人财物或者非法收受他人财物，而故意提供虚假证实文件的，与没有索取或收受他人财物而提供虚假证实文件一样，也规定有独立的法定刑，但并仍然只是被理解为情节加重犯，而没有被确定为独立的罪名。因此，“没有任何理由表明我们可以对第397条第2款中‘犯前款罪’的规定作出不同于刑法中其它类似条款的特别理解；而且，假如该款被确立为独立罪名，将会与刑法中所有规定有‘犯前款罪’的条文的理解相悖，从而破坏法律用语的协调性、一致性。”〔5〕 （转载自科教范文网http://fw.nseac.com）
　　上述二罪名与三罪名的确定与理解，都有自己的立论根据。但是，应该看到，它们都不能公道地解释以下题目：第1款、第2款的罪过是一样的吗?国家机关工作职员积极地追求“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的”也构本钱罪吗？为什么第1款、第2款规定同样的行为方式，而第1款是两个罪名，第2款却是一个罪名？不同罪过的犯罪行为适用同样的法定刑公道吗？等等。对此笔者以为，应该得出这样的结论：假如第1款与第2款分别规定的是故意犯罪与过失犯罪，则两罪名是无论如何也不能证实是正确的。由于故意犯罪行为与过失犯罪行为定同一罪名，无论在理论上还是在实践中都是不能令人接受的。我们十分清楚地留意到，刑法对泄露国家秘密罪的罪状表述在1997年刑法修改后增加了“故意或者过失”泄露国家秘密的字样，最高人民***、最高人民法院也都在自己的罪名规定解释文件中确以为故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪。这表明这两个最高司法机关都以为对故意与过失行为定同样的罪名是不正确的，这也从另一方面证实故意与过失在确定犯罪罪名中有着十分重要的作用，特别是当一行为既可能是故意实施，也可能过失实施时，而假如397条第1款与第2款规定的犯罪是同样罪过形式的犯罪，则定三罪名显然也是分歧适的，由于基于同样的罪过，实施同样的行为，只不过法律规定了其加重法定刑的特殊情节，在确定罪名时就不能以为加重法定刑情节的情况就是另一种罪名的犯罪（除非这一情节是根本改变了行为的罪过性质或根本改变了行为性质），正如不能把抢劫致人重伤、死亡又确定为一个新罪名一样。三罪名从表面形式上看似乎留意区分了罪过形式不同在确定罪名中的作用，但是却没能公道解释为什么第2款规定的罪名不是徇私舞弊玩忽职守罪与徇私舞弊滥用职权罪，而只是徇私舞弊罪。因此无论是二罪名论还是三罪名论都存在着缺陷，不能完整地反映立法的本来意图。有必要对刑法第397条规定的罪名进行认真的研究。　　二、刑法第397条规定的犯罪罪过　　目前对刑法第397条规定的犯罪罪过形式，在理论上有不同的看法，有以为只是过失犯罪的，〔6〕有以为可以是故意（包括直接故意与间接故意），也可以是过失的，〔7〕也有以为只能是间接故意与过失，而不能包括直接故意的，〔8〕也有以为本条规定的玩忽职守罪是过失的，而滥用职权罪是与玩忽职守罪相对应规定的犯罪，仅是故意的。〔9〕这些不同的观点直接影响到对具体案件的处理与定性。需要留意的是，上述不同的观点都是在坚持本条规定的仅二个或三个罪名的条件下进行的论证。